אבסורד משפטי הוביל להרשעה ברצח. החלטת העליון מחייבת לחשוב עליו מחדש

קשה להפריז בחשיבות ההחלטה של השופט ניל הנדל השבוע, לקיים משפט חוזר ליוסף (שם בדוי), שהורשע ברצח כשהיה קטין על סמך ראיות שנפסלו, ויושב מאז בכלא כמעט עשור. זה נכון במיוחד משום שלפני חצי שנה קיבל השופט הנדל החלטה דומה מאוד - והורה על משפט חוזר לליאור מירז, עובד רשות המיסים שהורשע בשוחד לפני כעשור.

קווי הדמיון בין שני המשפטים מדהימים. נגד מירז הפעילה המשטרה מדובבים שאיימו עליו עד שהודה, ואילו נגד הקטינים שהואשמו יחד עם יוסף ברצח אמג'ד שהאוואנה ליד כפר קאסם ב-2009 ננקטה כמעט כל שיטה מפוקפקת שאפשר לחשוב עליה כדי להפר את זכויותיהם. הם נחקרו שעות ארוכות, ללא נוכחות הוריהם (זכות ששמורה להם כקטינים), בלי שהוזהרו כי הם חשודים, כשחלק מהחקירות לא תועדו בניגוד לחוק. זה החלק של המשטרה בסיפור. אבל מעניין לא פחות לבחון את החלק של הפרקליטות.

בשני המקרים החליטה הפרקליטות לפצל את המשפט לשני משפטים נפרדים. במקרה של יוסף, הוא ונער נוסף נשפטו בפני הרכב בראשות השופט פינקלשטיין, ושני נערים נוספים שהואשמו באותם האישומים בדיוק נשפטו בפני הרכב בראשות השופט אברהם טל. כך נוצר מצב תמוה בו באותה קומה בבית המשפט המחוזי מרכז בלוד, דנים שני הרכבים שונים באותו הרצח.

כדאי להתעכב רגע על הסיבה להתנהלות הזו של הפרקליטות, שנעוצה בפקודת הראיות. מכיוון שלנאשם יש זכות להימנע מהפללה עצמית, לא ניתן לחייבו להעיד במשפט שלו. זאת, בניגוד ל"סתם" עד, שאותו התביעה כן יכולה לחייב להעיד. הפרקטיקה שנולדה מתוך זה היא שכשחלק מהמעורבים מסרו בחקירותיהם פרטים מפלילים וחלק שמרו על זכות השתיקה, התביעה תגיש כתבי אישום נפרדים נגד אלו שדיברו ונגד אלו ששתקו. כך, במשפטם של "השתקנים" התביעה יכולה לחייב את חבריהם להעיד נגדם, מכיוון שבאותו משפט הם עדים, ולא נאשמים. אם כולם היו נאשמים יחד, היא לא הייתה יכולה לחייב אף אחד מהנאשמים להעיד.

בשיטה הזו יש גם סיכון, שאכן התממש גם במשפט של יוסף וגם במשפט של מירז. מכיוון ששני הרכבים שונים דנים באותם מקרים, הם יכולים להגיע להכרעות שונות שלפעמים סותרות זו את זו. לא מדובר רק בתוצאה הסופית - הרשעה או זיכוי - אלא בעיקר בשאלה אם עדות מסוימת קבילה או פסולה.

כך למשל, אצל מירז - במשפטו שלו קבעו השופטים שניתן לקבל את הדברים שאמר בפני המדובבים מכיוון שמדובר ב"הודאה חופשית ומרצון", והוא הורשע. אולם, במשפט של שותפיו הוא נקרא להעיד, הפעם כעד מטעם התביעה ולא כנאשם. שם החליטו השופטים לפסול את הדברים שאמר למדובבים בגלל שאיימו עליו, והשותפים האחרים זוכו.

במקרה של יוסף, שני הנערים שכביכול סיפקו עדויות מפלילות היו חברו ובן דודו, שנדרשו להעיד נגדו במשפטו. ואכן, יוסף הורשע בעיקר בהסתמך על עדויותיהם. המשפט של החבר והדודן נמשך זמן רב יותר, משום ששם הם היו בסטטוס של נאשמים, מה שחייב בדיקה מעמיקה יותר של הדרך בה נגבו עדויותיהם - וזו גם הסיבה שבסוף החליט בית המשפט לפסול את עדויותיהם ולזכות את שניהם. אלא שליוסף, שכבר הורשע וגם ערעורו לעליון נדחה, זה כבר היה מאוחר מדי.

הפרדת משפטים היא לא איזו שיטה נכלולית שננקטת במחשכים על ידי תובעים שהולכים בשטח האפור של החוק. היא מעוגנת בהנחיית פרקליט מדינה, גלויה לכל, ולמעשה היא די מתחייבת מנוסח החוק כיום. יכול להיות שהמסקנה היא שהכנסת צריכה לחשוב מחדש על הסידור הזה, ולייצר פתרון חוקי שימנע את האבסורד שנוצר כיום, בלי לפגוע בזכויות הנאשמים. זה כנראה לא הדבר הדחוף ביותר לחברי הכנסת, שבינתיים מעדיפים להתעסק בשאלה אם ומתי יתפזרו להם שוב לעוד תקופת בחירות.

אם כבר הזכרנו את הכנסת, אי אפשר שלא להתייחס לדרמה שהתרגשה בתחילת השבוע על הוועדה לבחירת שופטים. תקציר הפרקים הקודמים: שלושת נציגי הימין בוועדה החרימו את ישיבת הוועדה בניסיון למנוע את התכנסותה, משום שחשבו שהחוק קובע שהיא לא יכולה להתכנס כאשר נמצאים פחות משבעה מתוך תשעה חבריה. שר המשפטים ויו"ר הוועדה, אבי ניסנקורן, הגיע מצויד בחוות דעת נגדית של יועמ"שית משרד המשפטים, לאה רקובר, והוועדה אכן התכנסה ואף מינתה לא פחות מ-61 שופטים לבתי משפט השלום והמחוזיים.

אגב, לפחות פעם אחת בתקופת שרת המשפטים לשעבר, איילת שקד, השופטים הם אלה שאיימו להחרים את ישיבת הוועדה שעסקה במינוי שופטים לערכאות הנמוכות. אז הייתה זו שקד ששלפה חוות דעת של היועמ"שית רקובר לפיה הוועדה תוכל לפעול בכל זאת, ורוקנה את האיום מתוכן.

בחזרה לאירועי השבוע. בצר להן, פנו השרה מירי רגב וחברת הכנסת אסנת מארק לבג"ץ, כדי שיבטל את המינויים שהתקבלו בוועדה. היפוך התפקידים הזה מרתק. מארק, למשל, הלינה לאחרונה על "אקטיביזם שיפוטי ללא רסן", והנה דווקא היא מבקשת מבג"ץ להתערב נגד החלטת השר לכנס את הוועדה, כדי לשמור על זכויות המיעוט מול הרוב.

מרתק לא פחות הוא המאבק הבא שמסתמן על מינוי שני שופטי העליון שיחליפו את חנן מלצר ומני מזוז הפורשים. בעבר, כדי למנות שופטים לבית המשפט העליון היה מספיק רוב רגיל של חברי הוועדה. אז גם היה נהוג שהכנסת הייתה שולחת לוועדה נציג מהקואליציה ונציג מהאופוזיציה, ולעתים גם לשכת עורכי הדין נהגה כך.

התוצאה היא ששלושת נציגי בית המשפט העליון היו מצביעים בדרך כלל על מינויים לעליון כאיש אחד, ובחסות הפיצול בגופים האחרים היו מצליחים לגייס אליהם את אחד הח"כים ואחד מנציגי הלשכה (ולפעמים שניהם), וכך משיגים לפחות חמישה קולות, שהספיקו למינוי. מי ששינה את המצב הזה הוא חבר הוועדה לשעבר שהשבוע זכה לכותרות מתחום אחר לגמרי - גדעון סער.

בשנת 2008 הוביל סער תיקון בחוק שהביא לכך שכדי למנות שופט לעליון יש צורך בשבעה חברי ועדה, ולא ברוב רגיל. זה אפשר לכל שלושה חברים, ובייחוד לשלושה מארבעת הפוליטיקאים בוועדה, להתאגד ולחסום מינוי שהם לא חפצים בו.

מאז הרבה דברים השתנו, ובייחוד יחסי הכוחות בוועדה לבחירת שופטים. שרת המשפטים הקודמת שקד כרתה ברית עם יו"ר לשכת עורכי הדין בעבר, והנאשם בפלילים כיום, אפי נוה. פתאום שלושת השופטים היו אלה שמצאו עצמם במיעוט, ובירכו לפחות על כוח הווטו שהעניק להם התיקון של סער. היום אלה ניסנקורן, השופטים ונציגי הלשכה מצליחים להסכים, אבל כדי למנות מחליפים למלצר ומזוז, השר יצטרך לשכנע לפחות אחד ממורדי הימין לשבור את החרם. איך שגלגל מסתובב.

המאבק על מינוי שופטי עליון מתויג לא פעם כמאבק בין שמרנים לבין ליברלים, או בין שמרנים משפטיים לאקטיביסטים משפטיים. האמת היא ששתי החלוקות האלה לא תמיד מתיישבות זו עם זו, ומה שיותר חשוב - הן לא תמיד מתיישבות עם המציאות.

גאוותה הגדולה של אילת שקד, השופט אלכס שטיין שמינתה, נקט לא פעם בתקופת כהונתו הקצרה מהלכים "אקטיביסטיים" וביטל החלטות של הממשלה. למשל, הוא היה חלק מההרכב שביטל את החלטת הממשלה להעניק אישור מחלה גורף לעובדים שייכנסו לבידוד בתקופת הקורונה. מנגד, למרות הטענות בימין על בית משפט "שמאלני", 11 שופטים סירבו פה אחד למנוע מהנאשם בנימין נתניהו את הרכבת הממשלה.

נכון שלשופטים יש עמדות שונות לגבי איך החוק צריך להתפרש בסוגיות שונות, ולגבי רוחב ועומק הביקורת שראוי שבית המשפט יפעיל על הממשלה והכנסת. אבל החלוקה ל"שמרנים" ו"אקטיביסטים" רחוקה מלהיות הרמטית, וההצגה הפשטנית הזו משרתת בעיקר את התקשורת ואת הפוליטיקאים. לבית המשפט היא בוודאי לא עושה טוב.

אחד הדברים היפים בשיטה שלנו הוא ששופטים בבית המשפט העליון באמת לא חייבים כלום למי שמינה אותם. המינוי מובטח להם עד גיל 70, ופסיקה שתעצבן את הפוליטיקאים לא תפגע בהם בשום צורה. העובדה שהם פוסקים לא פעם בניגוד לאינטרס של הפוליטיקאים שמינו אותם - היא ההוכחה הטובה ביותר שהמנגנון הזה עובד.