לעיתים זה נדמה כאילו אריה דרעי לקח על עצמו תפקיד היסטורי. אין הכוונה לתפקידו ההיסטורי בתנועת ש"ס, אותה הוא מוביל עם הפסקות פליליות במשך שנים ארוכות - אלא לתפקידו ההיסטורי בעיצובן של הנורמות המשפטיות, המוסריות והציבוריות בתולדות ההתמודדות של שלטון החוק עם השחיתות הישראלית.
באופן מיסטי, אפשר לחשוב שכאילו נשלח לתפקיד הזה. הנה מקבץ בקליפת אגוז: דרעי היה השר הראשון שהוגש נגדו כתב אישום בעבירה חמורה, ובזכות זה נרשם התקדים המכונה: הלכת דרעי-פנחסי, שחייב ראשי ממשלה לפטר שרים וסגני שרים עם כתבי אישום חמורים. בשל העובדה שדרעי ניסה, לפי החשד, להשתלט על התביעה הכללית בישראל לצורך האינטרסים המשפטיים האישיים שלו (פרשת בר-און חברון), נוצרו ועדות האיתור המבורכות למינוי היועץ המשפטי לממשלה. והפרק האחרון אתמול - פסק דין של 11 שופטים קובע מפורשות שמינוי של אדם שהורשע שלוש פעמים לתפקיד שר בממשלה הוא מינוי שלוקה בחוסר סבירות קיצוני.
עוד בוואלה!
למרבה האבסורד, זה נראה שלולא הפעילות המושחתת הענפה של דרעי, קצב ההלכות, הפסיקות והוועדות שנועדו למנוע שחיתות שלטונית היה איטי יותר בישראל באופן משמעותי. בהשאלה הייתי מכנה את שליחותו ההיסטורית של דרעי: שליחותו של הממונה על השחיתות השלטונית.
אלא שפסק הדין המהדהד מאתמול הוא הרבה יותר מזה - הוא מאותת באופן ברור ליריב לוין, שוחרי ההרס ולוחמי ה-D9, שלא משנה אם שופט הוא אקטיביסט, שמרן, ליברל, דתי, ימני או שמאלני, אם הוא ישר לב ודרך, הוא יזהה מיד את ריח השחיתות ואת צבע השקר. כל אחד מעשרת שופטי הרוב, הריחו היטב את השחיתות וזיהו נכוחה את השקר וההונאה של דרעי לכל אורך התנהלותו המשפטית בפרשת הסדר הטיעון על עבירות המס.
בג"ץ התחלק אתמול לשתי קבוצות מעניינות - קבוצת הסבירות וקבוצת המניעות. מובילת קבוצת הסבירות הייתה הנשיאה אסתר חיות. הטקסט שלה זרם בקלות כמעט כברור מאליו לאור פסיקה קודמת שלה מ-2015 שקבעה אז, רק על סמך ההרשעות הישנות של דרעי, שמינויו גבולי מבחינת הסבירות. אם אז היה גבולי, כתבה אתמול, הרי שברור כי כעת נחצה הגבול.
"מדובר באדם שהורשע שלוש פעמים בעבירות שבוצעו לאורך תקופות שונות בחייו", הסבירה, "ובמעשים שאותם ביצע בעת שכיהן בתפקידים ציבוריים בכירים, תוך הפרת חובתו לשרת את הציבור בנאמנות ובניקיון כפיים ולשמש לו דוגמה אישית. בכל אחת מהרשעותיו פגעו מעשיו, בפועל או בכוח, בקופה הציבורית והוא נידון לעונש מאסר (בין בפועל ובין על תנאי). ניתן איפוא להצביע על דפוס חוזר ונשנה של פגיעה בשלטון החוק בהתנהלותו של דרעי".
דברים דומים ונוקבים כתבו גם השופטים שהצטרפו ל"קבוצת הסבירות": עמית, פוגלמן, ברון, כבוב, וילנר וגרוסקופף. השופטת וילנר, למשל, שופטת דתיה שמונתה בתקופת שרת המשפטים איילת שקד, הזכירה בין היתר את דברי דוד המלך: "מי יעלה בהר ה' ומי יקום במקום קדשו: נקי כפיים ובר לבב, אשר לא נשא לשווא נפשי ולא נשמע למרמה (תהילים כ"ד ג'-ד')".
היא הבהירה כי גישתה העקרונית מאד מרוסנת בתחום השימוש בעילת הסבירות, אלא שגם גישתה המרוסנת לא יכלה לרצף ההונאות והשחיתות של דרעי. "תנאי הכשירות לכהונת שר, כנוסחן בתיקון הנ"ל", הסבירה וילנר, "נתפרו והוגמשו על מנת להלום את מידות עברו הפלילי של דרעי. בנסיבות חריגות אלו, נשמטת הקרקע תחת ההצדקה המרכזית לגישה המשמיעה לנו לנהוג בריסון מיוחד בבואנו להפעיל ביקורת שיפוטית על החלטות מהסוג הנדון". אולי לפני שיריב לוין ושמחה רוטמן רצים לבטל את עילת הסבירות, כדאי שיקראו את חוות הדעת של וילנר.
טיעון ההשתק השיפוטי והמניעות, הועלה על ידי עו"ד דפנה הולץ לכנר, שייצגה את אחת מקבוצות העותרים. בתחילה, צריך להודות, הטיעון הזה זכה לתשומת לב לא רבה, אך מרגע שהחל הדיון היה ברור שקבוצת שופטים בראשות השופטת ברק ארז מגלה בו עניין רב. בעוד קבוצת חיות, פוגלמן, עמית, וילנר וברון סברה שאין טעם לדון במניעות, בשל העובדה שממילא פסלה את דרעי על סבירות, קבוצת ברק-ארז סברה הפוך:
"אני סבורה שסדר הדברים הוא אחר", כתבה ברק-ארז, "לשיטתי, דרעי מנוע מלקבל על עצמו כהונה כשר. מניעות זו מבוססת על עקרונות תשתיתיים יותר של המשפט הציבורי, ולמעשה של המשפט בכלל: חובות של הגינות ותום הלב, ויישומן הספציפי בנסיבות שבהן אדם מציג בפני ערכאה שיפוטית מצג שמניב לו טובת הנאה. מצג זה הוא הבסיס לקביעה כי חלה כלפי אותו אדם מניעות מהתכחשות עתידית לתוכנו ומפעולה בניגוד לו. ממילא, הכרעה על-פי עילת הסבירות, ולא כל שכן על בסיס טענות חוקתיות, אינה נדרשת. ניתן אפוא לומר כי מבחינות רבות חוות דעתי מתחילה במקום שבו מסתיימת חוות דעתה של חברתי הנשיאה".
במלים פשוטות, ברק-ארז הסבירה כי מצג השווא שהוצג בבית משפט השלום, לפיו דרעי מתכוון לפרוש מהחיים הציבורים, ובהמשך לכך התחמקותו מהשאלה אם יש קלון במעשיו, הם שיוצרים מניעות משפטית מדרעי להציג מצג אחר בפני בג"ץ, וזאת עוד לפני שנבחנת עילת הסבירות. לשופטים שטיין ומינץ, שני שופטים הנחשבים כשמרנים, היה קל יותר להתחבר למסלול הזה מאשר למסלול הסבירות. השתק שיפוטי ומניעות משפטית הם מושכלות יסוד בכל ענפי המשפט ועל אף שהם יצירי הפסיקה ולא יצירי החוק, אינם נחשבים לכלים אקטיביסטיים של שופטים.
כדי לתאר את מצג השווא של דרעי, ציטט מינץ את הרמב"ם: "אסור לאדם להנהיג עצמו בדברי חלקות ופיתוי. ולא יהיה אחד בפה ואחד בלב אלא תוכו כברו והענין שבלב הוא הדבר שבפה [...] ואפילו מילה אחת של פיתוי ושל גניבת דעת אסור, אלא שפת אמת ורוח נכון ולב טהור מכל עמל והוות". "המבין יבין", סיכם מינץ את ההקשר.
נראה כי המניעות וההשתק השיפוטי הם שנעלו סופית בפני דרעי את דלת החזרה לממשלה, שכן גם אם איכשהו הקואליציה תממש את איום דרעי לפני הבחירות ותבטל את עילת הסבירות, את עילת ההשתק השיפוטי והמניעות אפילו לוין ורוטמן לא יעזו לבטל.
שניים מהשופטים, גרוסקופף וכבוב, הצטרפו לשתי הקבוצות - גם לקבוצת חיות וגם לקבוצת ברק-ארז; וכאן אנחנו מגיעים לדעת המיעוט של השופט אלרון. חוות דעתו חריגה. מקריאתה מתקבל הרושם שמצד אחד אלרון בחר בדרך שמרנית, שכן שלא כעמיתיו הוא נמנע מלפסול את דרעי בשל עילת אי סבירות הקיצונית; מאידך הוא ייצר בפועל פסיקה סופר אקטיביסטית ללא חוק וללא פסיקה שהיה יכול להישען עליהם. אלרון מחליט להשאיר את המינוי על כנו בכפוף לכך שראש הממשלה יפנה ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית, כדי שזה יבחן אם יש במעשיו של דרעי קלון אם לאו.
כשחושבים על השתלשלות הדברים, הקונסטרוקציה של אלרון מעוררת תמיהה: הרי הקואליציה בהובלת ש"ס שינתה את חוק יסוד: הממשלה, במיוחד עבור דרעי, כשהוסיפה כי חובתו של מורשע בפלילים להתייצב בפני יו"ר ועדת הבחירות בדבר שאלת הקלון תתקיים רק כאשר נגזר עליו עונש מאסר בפועל, ולא עונש מאסר כלשהו (שלפי פרשנות היועצת המשפטית לממשלה כולל גם מאסר על תנאי). כיוון שדרעי הורשע רק במאסר על תנאי, ברור שהחוק הפרסונלי, שנתפר במיוחד עבורו, חילץ אותו מהמעמד הזה.
השופט אלרון, כמו עמיתיו, נמנע מלהכריע כי חוק היסוד שנחקק פסול, ולמרות זאת, כדי לפתור את התסבוכת, הורה לנתניהו לפנות בעניינו של דרעי ליו"ר ועדת הבחירות. למה? באיזו סמכות? הרי דרעי והקואליציה ביטלו את החוק. אלרון יצר מיקס מוזר בין שמרנות לאקטיביזם - כדי לברוח מפסיקה אקטיבסטית, הוא פסק פסיקה סופר-אקטיביסטית.
באחרונה פורסם ב"גלובס" כי אלרון רואה עצמו מועמד לנשיאות בית המשפט העליון עם הביטול המתוכנן של שיטת הסניוריטי. פרסום זה מעניין במיוחד נוכח דעת המיעוט שלו בפסק דין דרעי. יובהר מיד שאין טענה חלילה שאלרון כתב את שכתב כדי למצוא חן בעייני לוין, אך אין ספק כי פסיקתו, הגם שלא כיון לכך, שיפרה את עמדת הזינוק שלו לתפקיד, בעיקר לאור העובדה שלפי אותו פרסום הוא השופט היחיד שמוכן להציג את מועמדתו ולדלג על הוותיקים ממנו.
מעבר לדרמת דרעי, לפסק הדין מאתמול עשויות להיות השלכות דרמטיות למלחמת הרשויות המתישה שצפויה לנו בחודשים הקרובים סביב תוכנית ההרס של לוין. השופטים אמנם נמנעו מלהכריע בדבר חוק היסוד הפרסונלי שנתפר עבור דרעי, אך הסבירו שההימנעות נובעת מהעובדה שממילא הם פוסלים את דרעי, ואם כך הדבר, ככל שהם יכולים להימנע מלשים ידם באש ולהתערב בחוקי יסוד, הם יימנעו.
עם זאת, מהטקסטים שלהם היה ברור בהחלט כי לא לעולם חוסן וברגע שחוקי יסוד ינגדו את עקרונות היסוד של הדמוקרטיה, הם ברי פסילה. בשבועות הקרובים תגביר הכנסת את הקצב בחקיקת חוק יסוד: השפיטה, החדש, שיעביר את בחירת השופטים לדרג הפוליטי, יבטל את עילת הסבירות, וינחית פסקת התגברות אגרסיבית ברוב של 61. מרגע שיעברו תיקוני החוק הללו, ברור שמיד תוגשנה עתירות לבג"ץ כנגד חוקתיותם. שופטי בג"ץ עשויים להיכנס כאן לקרב חייהם.
כמובן שלא כל אחד מהשופטים, שפסל אתמול את דרעי, יתערב בהכרח בשינויי לוין; עם זאת, מסר אחד עבר אתמול בבירור מגבעת רם: במערכה הזאת - המערכה על חוסנה של הדמוקרטיה הישראלית - שופטי בית המשפט העליון לא מתכוונים להפגין חולשה.