מהסבירות ועד הוועדה לבחירת שופטים: מבחן ספטמבר של בג"ץ

ההחלטה אתמול של נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות הייתה האיתות האחרון מבג"ץ לקראת ספטמבר השחור הישראלי - שלל דיונים דרמטיים בבג"ץ בהרכבים מורחבים שעשויים לעצב את חיינו בשנים הקרובות. הספטמבר הזה יהיה שחור, משום שהוא יבטא את אחד משיאיו של המשבר חברתי-חוקתי שנקלענו אליו, שבו בג"ץ ייאלץ להתמודד עם השאלה מה ועד כמה הוא יוכל לעשות כדי להציל את הדמוקרטיה הישראלית.

גם השופטים המזוהים כיותר שמרנים וגם אלה המזוהים כליברלים יודעים היטב כי מה שהיה לפני ספטמבר, לא יהיה אחריו. אם בג"ץ יחליט להרכין ראשו בפני הופכי המשטר, המשמעות תהיה כניעת הרשות השופטת להפיכה של ישראל למודל שלטון פולני-הונגרי; מאידך, אם השופטים יעמדו בפרץ הם יודעים שמיד עשויה לקום מחאה עממית הפוכה נגד בית המשפט העליון, וגרוע מכך, האיום של ראש הממשלה ובכירי שריו לא לקיים את פסיקת בג"ץ עלול להתממש או אז ניקלע סופית אל אותו כאוס מדובר.

כל שופטי בג"ץ בראשות הנשיאה אסתר חיות החליטו אתמול להוציא צו על תנאי לממשלה במסגרת הדיון בעתירות נגד ביטול עילת הסבירות (השימוש של הח"מ במלה "ביטול" ולא ב"צמצום" הוא משום שבעיניי הפיכת ממשלה בישראל לכזאת, שיכולה לקבל החלטות ללא ביקורת שיפוטית, היא הפיכת עילת הסבירות לאות מתה). השופטים נימקו את ההחלטה בייעול ההליך והדגישו כי אין בהחלטה זו כדי לרמוז לכאן או לשם בדבר פסקי הדין העתידיים.

בדרך כלל, צו על תנאי הוא למעשה השלב בהליך שבו בג"ץ מוציא מעין כרטיס צהוב למדינה, לממשלה, למי שמשיב על העתירות. השופטים למעשה מעבירים את נטל ההסבר והשכנוע אל המשיבים לעתירות. הצו תמיד מנוסח ב: "מדוע לא....", כלומר מדוע לא תקבל הרשות השלטונית את עמדת העותרים או לפחות את חלקה. כאמור, במקרה זה, הניסוח היה טכני. ההסבר העיקרי לכך נעוץ בעובדה שההחלטה הדרמטית בהליכי הדיון בתיק הזה כבר ממילא התקבלה - לראשונה בהיסטוריה של המשפט הישראלי יישב בג"ץ בהרכב של 15 שופטים.

לחובבי הטריוויה כבר היה פעם הרכב מלא בדיון בבג"ץ (בג"ץ מיהו יהודי ב-1970), אלא שאז בבית המשפט העליון כיהנו רק 9 שופטים. ממילא בהחלטה על איוש כל הכיסאות האדומים, כולם באולם ג' בבית המשפט העליון, כבר הבהירה חיות את רצינות כוונותיה; אין זה אומר כמובן שבהכרח העתירות יתקבלו, אבל זה כן אומר שבג"ץ, לפחות בקרב שופטים רבים המכהנים בו, רואה בעצמו כמי שיכול במקרי קיצון, חריגים ביותר, לבטל חוקי יסוד. זה לא קרה עד היום, אבל האפשרות שזה יקרה לראשונה סביב חקיקות המהפכה המשטרית היא בהחלט אופציה.

לאחר הדיון שיתקיים ב-12 לספטמבר, בג"ץ יצטרך להכריע לכאורה בשני שלבים:

1.האם לבג"ץ יש סמכות לבטל חוק יסוד על סמך עקרונות היסוד של השיטה (מדינה יהודית דמוקרטית)?
2. האם הסבירות אכן נוגדת את עקרונות היסוד של השיטה?

השלב הראשון בעצם כבר הוכרע. לא בכדי, השופט עוזי פוגלמן אמר בדיון "חוק הנבצרות" כי יש לבג"ץ סמכות לבטל חוק יסוד. העניין הזה כבר למעשה הוכרע בבג"ץ שדן בחוק הלאום. השופטים, אז ברוב של 10 מול דעת מיעוט בודדת, אמנם דחו את העתירות, אך כתבו בפסק הדין שביטול חוק יסוד בישראל אפשרי בהחלט. "בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי, קיימת מגבלה אחת צרה ביותר החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית", כתבה אז חיות בפסק הדין.

באשר לשלב השני, אפשר להעריך שחלק מהשופטים יסברו שריסוק עילת הסבירות מפרה באופן דרמטי את מערכת האיזונים והבלמים שאמורים לאפיין מדינה דמוקרטית, ובשל כך השינוי שנעשה בחקיקת היסוד פוגע בעקרונות השיטה; מאידך, סביר בהחלט שחלק מהשופטים יחשוב שזה לא המקרה שבשבילו שווה ללכת למשבר חוקתי. השאלה הגדולה כמובן תהיה כמה כמה.

גם העתירות נגד החוק המכונה "חוק הנבצרות" מבקשות בפועל לבטל חוק יסוד. התיקון המכונה "חוק הנבצרות", הוא למעשה תיקון לחוק יסוד: הממשלה. התיקון מגדיר מה היא אותה "נבצרות" שראש ממשלה עשוי להגיע אליה לפי החוק. כדי למנוע מהאפשרות שהיועצת המשפטית לממשלה תגדיר את ראש הממשלה כנבצר עקב מצבו המשפטי, חברי הכנסת הגדירו שנבצרות יכולה לנבוע רק ממצב רפואי וגם אז מי שאמור להכריז על ראש הממשלה כנבצר היא לא היועצת אלא הדרג הנבחר.

שני סימנים מבהירים לנו שהיחס של חיות לחוק זה שונה מיחסה לעילת הסבירות. ראשית, בשונה מדיון הסבירות, כאן בשלב הראשון קבעה הנשיאה רק הרכב של שלושה שופטים (אמנם שלושת הבכירים במערכת), ורק לאחר שאלה השתכנעו שיש מקום להתקדם, הם הוציאו את אותו צו על תנאי וההרכב הורחב. ההבדל השני הוא שבשונה מבג"ץ הסבירות, כאן קבעה הנשיאה הרכב של 11 ולא 15.

הסיבה היא שבעוד בג"ץ הסבירות עוסק במהות חוק היסוד - האם מה שנכתב בו נוגד את עקרונות השיטה - בג"ץ חוק הנבצרות, לא דן בעיקרו במהות אלא בדרך. אמנם היועצת גלי בהרב מיארה הסתייגה גם מעצם התיקון, אך התמקדה בעיקר בדרך, בעובדה שחוק הנבצרות הוא פרסונלי ונועד להגן על נתניהו מפני הפחד שלו מהוצאה לנבצרות. ובאמת בג"ץ הוציא צו על תנאי רק בעניין הזה - מדוע חוק זה לא יחול מהכנסת הבאה. כלומר, בין אם יתקבלו העתירות ובין אם יידחו, ההחלטה לא תעסוק בתוכן החוק, אלא בתקופת החלתו - וזה הבדל דרמטי.

העתירה הזאת הזה היא מעין פולואפ לבג"ץ המפורסם הידוע בכינויו - בג"ץ 0:11 - אותו נוקאאוט ידוע שראש הממשלה הביס איתו שורת עותרים, שלפני הקמת ממשלת נתניהו-גנץ טענו כי הטלת המנדט על נאשם בפלילים אינה סבירה באופן קיצוני. כזכור, בג"ץ דחה את העתירות אך התנה את כהונת נתניהו בהסדר ניגוד עניינים מפורט שתערוך לו היועצת המשפטית לממשלה, וכך היה. אלא שבפועל, נתניהו הפר פעם אחר פעם את הסדר ניגוד העניינים תוך שבניגוד לעמדת היועצת, הוא מתערב בפרטי התוכנית המשפטית של יריב לוין ושמחה רוטמן. בלי להתבלבל, לאחר חקיקת חוק הנבצרות, נתניהו הודיע לאומה כי הוא "נכנס לאירוע".

כבר כתבתי כאן שנתניהו שגה באופן חמור כשחשב שחוק הנבצרות הסיר מעל ראשו את חרב הפסקת הכהונה מטעמים משפטיים. היועצת סבורה כי אין צורך בכלי הנבצרות ואפילו לא בעילת הסבירות כדי להדיח ראש ממשלה בשל ניגוד עניינים. בתשובה שהגישה בעבר לבג"ץ, היא כתבה במפורש שהעניין נמצא בסמכותו של בית המשפט. אנחנו גם יודעים שהיועצת סבורה שנתניהו הפר ברגל גסה את הסדר ניגוד העניינים שלו. האם האחד ועוד אחד הללו הם בהכרח שניים, כלומר בהכרח תוצאה שהיועצת, כמו העותרים, תסבור שבג"ץ צריך להורות על הפסקת כהונתו של נתניהו בשל ניגוד עניינים? מסופקני. המהלך הזה מרחיק לכת והופך בטן, ואפשר להניח שהיועצת תעשה הכל כדי להימנע מהבעת עמדה כזאת; מאידך, גם את זה כבר כתבתי כאן לאחר כמה החלטות שלה, כבר הופתענו כמה פעמים מעמדותיה הנחרצות של היועצת, אז לכו תדעו.

שר המשפטים יריב לוין זועם מאוד על כך שגולת הכותרת של ה"רפורמה" שלו - שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים - נמצאת עמוק במקפיא. נכון, נתניהו הבטיח שיפשיר אותה בכנס החורף הקרוב, אבל הסתיו נראה רחוק ולכו תדעו מה יקרה עד אז. בינתים לוין משתמש בסמכות היחידה בהקשר זה שבאופן מובהק נמצאת בידיו - הסמכות לכינוס הוועדה לבחירת שופטים. לוין סבור כי מינוי מחליפה של חיות לפי שיטת הסניוריטי הנהוגה יחרוט לנצח את תבוסתו. לכן, מבחינתו, עד שלא יחוקק חוק חדש, או לחילופין עד שיגיע להסדר זהב עם הנשיאה, לא יכנס את הוועדה.

אי כינוס הוועדה יגרום כמובן נזק אדיר למערכת המשפט הכורעת תחת הנטל. מי שיפסיד מהטרלול של לוין הוא ציבור המתדיינים בבתי המשפט, שיוכלו רק לחלום על פסק דין בזמן סביר. את לוין הם פחות מעניינים. יותר מעניינת אותו האצבע בעיניהם של השופטים הפרוגרסיבים.

הבעיה של לוין היא שבהיבט הזה - החיפוש אחר תמונת הניצחון שלו - הוא פחות מפחיד את חיות ושאר השופטים, שכן אם לא ייבחר מחליף לחיות עד פרישתה, יחליף אותה באופן אוטומטי המשנה שלה, השופט עוזי פוגלמן. כך קובע החוק. פוגלמן לא פחות אקטיביסט וליברל מעמית, יש שיאמרו שאפילו יותר. במילים אחרות, קשה לאיים על חיות עם פוגלמן.

כל ההסכמות הפוטנציאליות בין חיות ללוין, שמוזכרות בימים האחרונים בעיתונות, חסרות סיכוי ומופרכות מיסודן. שלושת השופטים שיישבו בוועדה לבחירת שופטים שתבחר את נשיא העליון הבא לא ירימו בחיים ידם בעד מועמד שאינו ותיק שופטי העליון. לא חיות, לא סולברג (שהחליף אתמול את פולגמן בוועדה), ולא דפנה ברק ארז (שתחליף את עמית בהצבעה זו שכן הוא יעמוד בה לבחירה), ולא אף אחד משופטי בית המשפט העליון יסכים לתמוך בשופט יוסף אלרון - היחיד שזורם עם לוין - כנשיא בית המשפט העליון הבא.

לכן, אם לוין יעמוד בסירובו לכנס את הוועדה, בג"ץ ייאלץ בספטמבר להכריע אם לחייבו לעשות זאת. כאן לא מדובר בשינוי חוק יסוד, אלא למעשה בקיום החוק הקיים שקובע מפורשות שבבית המשפט העליון צריכים לשבת 15 שופטים. לוין יטען מן הסתם שהוא לא הראשון שעיכב בחירת שופטים, ויזכיר את המקרה שהוזכר כאן לא פעם שבו שרת המשפטים לשעבר, ציפי לבני, השאירה את העליון במצבת חסר במשך כמעט שנה בשל סירובו של הנשיא אז, אהרן ברק, למינויה של פרופ' רות גביזון כשופטת בבית המשפט העליון.

אז איך החברה הישראלית תצא מספטמבר השחור הזה? קשה להעריך, אולי תצמח ממנו, אולי השפל עוד לפניה. מה שברור הוא ששומרי הסף ובג"ץ, כל עוד הם עדיין איתנו, יוכלו לכל היותר לנהל קרבות בלימה. את זה כבר הבינה היטב המחאה, שבצדק לא מרפה. אם לא הייתה קמה, היינו כבר מזמן בשלטון סטייל ורשה-בודפשט. את העתיד הדמוקרטי שלנו יכולים רק האזרחים לקבוע, ולא שופטים ויועצים אמיצים ככל שיהיו.