המחלוקת שמפצלת את בג"ץ: האם ניתן לפסול חוקי יסוד?

ההרכב המורחב של שופטי בג"ץ דילג אמש על המשוכה הקשה - ביטול "חוק טבריה", וקבע לעת עתה כי הוראות החוק יחולו רק מהבחירות הבאות. בהחלטתם סגרו השופטים את האפשרות בפני מועמדו יו"ר ש"ס אריה דרעי, בועז יוסף, יו"ר הועדה הקרואה בטבריה להתמודד לראשות העיר. ההחלטה היא רק הסיפתח לשבוע שלם של עתירות חשובות - ביום רביעי ידון בית המשפט בשאלת אימוץ ילדים על ידי זוגות להט"בים, אך המנה העיקרית תוגש ביום חמישי הקרוב, אז ייערך הדיון בחוק הנבצרות. הדיון יתקיים באולם ג', ששמור לעתירות חשובות והוא יועבר בשידור חי. הרכב השופטים יכלול את נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות, המשנה לנשיאה, עוזי פוגלמן, והנשיא המיועד הבא של העליון, לפי שיטת הסניוריטי, יצחק עמית.

התיקון לחוק יסוד: הממשלה, שנקרא בלשון העם "חוק הנבצרות", מונע מבג"ץ או מהיועצת המשפטית לממשלה להוציא את ראש הממשלה לנבצרות. עוד קובע החוק כי שתי העילות היחידות למהלך יהיו הודעה של ראש הממשלה בעצמו כי איננו מסוגל למלא את תפקידו או הסכמה של 75% מחברי הממשלה. מה שהופך את הדיון למסקרן במיוחד היא עמדתה של היועמ"שית, גלי בהרב מיארה, לפיה יש לקבל את העתירה, ועל בית המשפט לפסול בפעם הראשונה תיקון לחוק יסוד.

לטענת בהרב מיארה, התיקון מהווה "שימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת, בהליך חקיקה מואץ, כדי לשפר את מצבו המשפטי האישי של ראש הממשלה ולאפשר לו לפעול בניגוד לפסיקת בית המשפט, שאישרה את כהונתו תחת כתב אישום בגין עבירות חמורות של טוהר המידות". העמדה של בהרב מיארה תקדימית, מפני שלחוקי יסוד מעמד גבוה יותר מחוקים רגילים, שכן הם נועדו להרכיב לבסוף את החוקה הישראלית. זאת, לאחר שבשנת 1995 קבעו השופטים שהוראת חוק שסותרת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק יכולה להיות מבוטלת על ידי בג"ץ.

השאלה אם בג"ץ יכול לפסול חוקי יסוד עלתה בשנים האחרונות בלפחות ארבע מקרים שונים - פעמיים בבג"ץ שהוגש נגד קיומו של תקציב מדינה דו-שנתי במקום תקציב חד-שנתי, אז נקבע כי על המדינה לקבוע תיקון לחוק היסוד שיאפשר להעביר תקציב דו-שנתי. פעם נוספת הייתה בדיון על עתירה שהוגשה נגד התיקון לחוק יסוד: הכנסת, שהעניק לכנסת סמכות להחליט על הפסקת חברותו של חבר כנסת בתנאים מסוימים, גם אז התיקון לחוק היסוד לא נפסל. הפעם הרביעית הייתה כשהוגשו עתירות נגד חוק הלאום, אך גם במקרה זה בג"ץ לא פסל את החוק או חלק מסעיפיו. על אף שבג"ץ התיר את חוק הלאום על כנו, קריאת פסק הדין ובעיקר את עמדותיהם של חיות והשופט נעם סולברג יכולות לשפוך אור על הדעות המנוגדות שבהן אוחזים השופטים השונים בנושא פסילת חוקי יסוד.

נשיאת העליון קבעה כי פסילת חוק יסוד על ידי בג"ץ יכולה להיעשות רק כשתכונן בישראל חוקה שלמה, כלומר ברגע שהכנסת תסיים לחוקק את כל חוקי היסוד. "אני סבורה כי בעיקרון, שאלת אימוצה של דוקטרינה מקיפה לבחינת חוקתיותם של תיקונים לחוקה, מן הראוי שתוכרע עם השלמת מפעל חוקי היסוד לכדי חוקה מלאה", כתבה חיות. עם זאת, היא סייגה את קביעתה והוסיפה שעל הכנסת חלות עדיין מגבלות כשהיא מחוקקת חוקי יסוד: "בשלב זה של המפעל החוקתי הישראלי קיימת מגבלה אחת, צרה ביותר, החלה על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת והיא כי אין ביכולתה לשלול בחוק יסוד את עצם היותה של ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית".

בהמשך פסק הדין הסבירה חיות כי "סמכויותיה של הרשות המכוננת אינן בלתי מוגבלות - לא ניתן ליישב חוק יסוד שפוגע פגיעה אנושה בעקרונות דמוקרטיים בסיסיים, ובכלל זאת בחירות חופשיות ושוות - הכרה בגרעין של זכויות אדם, קיום הפרדת רשויות, שלטון החוק, ורשות שופטת עצמאית". לכן, לדעת הנשיאה הכנסת אינה מוסמכת לחוקק תיקון לחוק יסוד ששולל את זכויות אלה.

מנגד, השופט סולברג, שמזוהה כסמן השמרני בבית המשפט, קבע באותו פסק דין כי לבג"ץ אין סמכות לפסול חוק יסוד או תיקון לחוק יסוד. על פי נימוקיו, כדי שבג"ץ יוכל לפסול חוק יסוד צריך לחוקק חוק שיאפשר זאת. "המבקש להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד, נדרש להוכיח קיומן של נורמות חוקתיות המצויות גבוה מעל לחוקי היסוד", כתב סולברג. "ברם, משפטנו אינו מכיר נורמה הניצבת ממעל לחוקי היסוד - לא במפורש, גם לא במשתמע".

בנוסף, סולברג הסביר שאי אפשר לפסול חוק יסוד בטענה שהוא סותר באופן מהותי את אופייה של המדינה כפי שהיא באה לידי ביטוי בשאר חוקי היסוד, עד שלא הסתיים כינון החוקה הישראלית. "כל עוד לא הושלמה החוקה, לא יכול כלל וכלל להיות תיקון חוקתי. גם בעת שהכנסת מתקנת חוק יסוד קיים, היא אינה פועלת מכוח הסמכות 'לתקן חוקה', אלא מכוח סמכותה הראשונית לכוננה. על כן, יהא מקום לדוקטרינה של תיקון חוקתי שאינו חוקתי במשפט החוקתי הישראלי רק עם סיום מפעל חוקי היסוד וכינונה המלא של חוקה בישראל".

בעתירות נגד חוק הלאום לא נבחנה בבג"ץ לעומק השאלה של שימוש לרעה בחקיקת חוקי יסוד שמיטיבים עם נבחרי הציבור, ובעמדתה היועמ"שית מבקשת לעשות זאת. השבוע הקרוב עומד להיות מאתגר מאוד מבחינת בית המשפט ויחסיו עם הכנסת והממשלה. בהערכה זהירה ניתן לומר שבג"ץ לא יפסול את חוק הנבצרות, משום שמדובר בתיקון לחוק יסוד. בנוסף מאחר ונכון לעכשיו ההרכב של השופטים לא הורחב משלושה לתשעה או יותר, כפי שנהוג בעתירות חשובות בהם הכרעה דרמטית נמצאת על הכף - ביטול הסעיף היא החלטה כזאת.