שופטי בג"ץ לא שברו את הכלים, ולא שלפו את נשק יום הדין - ביטול סעיף בחוק יסוד. הדיון בחוק הנבצרות, אותו תיקון לסעיף בחוק יסוד: הממשלה, יתמקד בסעד של דחיית תחולת כניסת הסעיף לתוקף החל מהכנסת הבאה. בכך למעשה ניתן לומר ששופטי בג"ץ, בראשות הנשיאה אסתר חיות הצליחו לצנן את כל הצדדים הפוליטיים שמחכים למוצא פיהם, ולעקוף את המכשול העיקרי.
רמז לכך ניתן היה למצוא בדברים שאמרה חיות בדיון הראשון בעתירה נגד חוק הנבצרות: "אנחנו לא יורדים למגרש הפוליטי. חטפנו הרבה ביקורת, בכל פעם שפסק הדין לא מצא חן בעיניי אחד מהצדדים. ואנחנו מתעקשים להיות א-פוליטיים ולדבר משפטים, ומשפטים בלבד".
צו על תנאי הופך למעשה את הנטל בעתירות לבג"ץ: במקום שהעותרים יסבירו למה בית המשפט צריך לקבל את העתירה, עתה המדינה, שהעתירה הוגשה נגדה צריכה להסביר למה לדחות את העתירה. בהחלטתם קבעו השופטים כי הרכב מורחב של 11 שופטים ידון בעתירה.
ההרכב כולל את השופטים הבאים: הנשיאה אסתר חיות, המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן והשופט יצחק עמית, שדנו בעתירה המקורית ונחשבים לשופטים ליברלים. אליהם יתווספו ארבעה שופטים שנחשבים שמרנים: נועם סולברג, דוד מינץ, יוסף אלרון, והשופט אלכס שטיין. שאר השופטים הם דפנה ברק-ארז וענת ברון, שנחשבות לסמן הליברלי בבית המשפט ויעל וילנר ועופר גרוסקופף שנחשבים לשופטים בלי זיהוי מובחן.
מהן האפשרויות שעומדות בפני שופטי בג"ץ?
למעשה הדיון בבג"ץ בסוף החודש יתמקד בשאלה אחת - האם לדחות את כניסת חוק הנבצרות לתוקף ולהחיל אותו רק מהכנסת הבאה או לדחות את העתירה ולקבוע שהחוק חל גם על הכנסת הנוכחית ולמעשה על רה"מ הנוכחי בנימין נתניהו.
פרופ' אדם שנער, מומחה למשפט חוקתי מאוניברסיטת רייכמן אמר לוואלה!: "כרגע הסעד היחידי שעומד על הפרק הוא דחיית כניסת החוק לתוקף, או דחיית העתירה, ואז החוק נכנס לתוקף כבר בכנסת הנוכחית. צריך לזכור שמי שסבור שהחוק בעייתי ולא חוקתי רוצה בכלל שהחוק ייפסל. את הסעד הזה שופטי בג"ץ לא הולכים לתת, כי הם לא ידונו באפשרות הזאת כפי שנראה כעת, כך שיש שתי אפשרויות סבירות: או דחיית העתירה או דחיית כניסת החוק לתוקף".
אפשרות אחרת שצריך להזכיר היא שלפני הדיון בבג"ץ חוק הנבצרות בג"ץ ידון בהרכב מורחב של כלל שופטיו, חמישה עשר במספר, באפשרות לבטל את התיקון לחוק יסוד: השפיטה, ואת ביטולה של עילת הסבירות. ניסוי הכלים המרכזי, אם כן, בדמות דיון באפשרות לבטל סעיף בחוק יסוד, יקרה ב-12.9 בעוד שדיון בבג"ץ הנבצרות יקרה ב-28.9.
עו"ד אהרן גרבר, סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת, התייחס גם כן לעתירות נגד התיקון לחוק הנבצרות ולעמדת בית המשפט העליון ביחס אליהן. בשיחה עם וואלה! אמר גרבר כי "בית המשפט מנסה לאחוז בחבל משני קצותיו: להימנע מלפסול את חוק היסוד באופן פורמלי, תוך פסילה בפועל של ההסדר שנקבע בחוק היסוד, באמצעות דחיית התחולה של התיקון לחוק היסוד".
לדברי גרבר, בית המשפט היה צריך לדחות מלכתחילה את העתירות נגד התיקון לחוק היסוד, ולהשית הוצאות כבדות על העותרים, שלדבריו "משחיתים את זמנם של השופטים בעתירות פוליטיות בניסיון להדיח ראש ממשלה באמצעים משפטיים".
כעת, הוא אומר לגבי הדיון הנוסף שייערך בעתירה: "השופטים לא מוסמכים לדחות את תחולת חוקי היסוד, רק בגלל שהם לא אוהבים את ההסדר הספציפי שנקבע בו, או בגלל שהתגלה שההסדר החדש להכרזה על נבצרות אינו מושלם, כאשר ראש הממשלה אושפז לאחרונה".
גרבר אומר כי "המניע לחקיקת ההסדר הנוכחי נולד בעקבות רעיונות שצברו תאוצה בקרב משפטנים, שלפיהם ניתן להדיח ראש ממשלה מכהן באמצעות הכרזה על 'נבצרות משפטית', וזאת בניגוד לחוק יסוד: הממשלה, שקובע שאין לסיים את כהונתו של ראש ממשלה שהורשע בפלילים, עד לאחר הרשעה חלוטה".
לדבריו, הניסיון להוציא את ראש הממשלה לנבצרות משפטית הוביל לחקיקה שביקשה להבהיר שאין כזאת אפשרות. "מדובר על חוק מבהיר ולא על שינוי של החוק", אמר גרבר.
לגבי התוצאה, לדבריו: "קשה להאמין שבית המשפט יבחר להעמיק את המשבר בין הרשויות, תוך התערבות בפועל בתחולתו של חוק יסוד. סביר יותר שהם יבקשו מהכנסת לתקן את ההליך הפרוצדורלי להכרזה על נבצרות, בלי לאפשר 'נבצרות משפטית'. אולם הרחבת ההרכב להרכב של 11 שופטים מאותתת על כך שכל האפשרויות פתוחות מבחינת השופטים, ושבניגוד לניסיונות להציג התערבות בחוקי יסוד כעניין שמצוי בסמכותם, השופטים מבינים שגם פסילה 'פרשנית בלבד' של חוק היסוד היא פסילה".