גם אם עתירות חוק הנבצרות יידחו, השופטים מכינים את הקרקע לביטול המהפכה המשפטית

מהדיון אתמול בבג"ץ היה ניתן ללמוד הרבה על מה שצפוי לנו כאן בחודשים הקרובים. גם מהטקסטים שנאמרו במהלכו על ידי שופטים, גם מבכירותו של הרכב מצד אחד, ומצד שני רוחבו המצומצם, וגם מהעובדה שעד כתיבת שורות אלה לא הוצא צו על תנאי. אבל לפני כל אלה, בואו נתחיל עם מה שכבר התרגלנו אליו, כאילו היה כאן תמיד, על אף שעד לפני שלוש שנים היה דמיוני לחלוטין - שידור דיוני בג"ץ.

גם אם היא תישמע לכם מוגזמת, דעתי היא ששידור הדיונים בבג"ץ הוא המורשת החשובה ביותר שנשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, מותירה אחריה. הדברים לא נכתבים כדי להוריד מתרומתה המשפטית וחשיבות הנהגתה בתקופה זו, להיפך.

במשך שנים רבות, עצם העיסוק ברעיון לשדר דיונים נחשב בקרב השופטים לירוד על גבול הבזוי. נכון, הם שילמו מסי שפתיים בעניין, הקימו ועדות, קיימו דיונים, ביצעו פיילוט של שידורים קוליים, מרחו, אך בפועל זה תמיד נתקע ונדחה. תמיד זה נראה עניין פחות חשוב מענייני השעה, ומי שהגזים בעיסוק הזה היה נתפש מיד כעוסק בזוטות, ביחסי ציבור, במקום בעניינים ברומו של עולם. היום ברור כמה טעו, במיוחד בתקופה הזאת.

בתקופה שבה הדמוקרטיה נמצאת תחת איומים, העובדה שדיוני בג"ץ משודרים היא קרן אור באפלה. הרי במשך שנים מנסים לייצר לשופטי בג"ץ דימוי דמוני, מרוחק, של קבוצת אנשים רעים ומנותקים שיושבים במגדל השן ומנהלים את המדינה הזאת כרצונם.

הצפייה בדיונים הללו לא בהכרח תשנה עמדות של אזרחים בדבר גבולות הביקורת השיפוטית, אולי אפילו להיפך, תחדד עמדות. אבל כל מי שישר עם עצמו רואה שהדיונים שמתנהלים שם, באולם ג' בבית המשפט העליון, הם אי של יציבות דמוקרטית - שופטים יושבים, מקשיבים לטיעונים, מעירים הערות ענייניות. כל אחד מקבל זמן זהה לשטוח טענותיו, השופטים מאתגרים את עורכי הדין בשאלות חכמות ולא מאפשרים, בעיקר לא הנשיאה חיות, לשאת באולם נאומי מחאה ותוכחה כאלה ואחרים.

השופטים מבהירים שהנאומים הללו לא מרשימים אותם, להיפך, הם מעצבנים אותם. "אדוני יתחיל את הטיעון המשפטי שלו", העירה אתמול הנשיאה חיות פעם אחר פעם ליו"ר התנועה לאיכות השלטון הנמרץ, אליעד שרגא.

את כל הדברים הללו אני, ככתב משפטי, כמובן מכיר במשך שנים ארוכות, אבל כשאני מתווך אותם לצופיי -אני מתמקד מטבע הדברים רק בשורות התחתונות. מי שצופה בדיונים פחות נזקק לתיווך שלי. הוא מגבש עמדה ישירה. יש בכך ערך עצום בעיקר בתקופה שבה יש מי שרוצה לקחת את אי היציבות הזה - המוסד המפואר והמוצלח ביותר שהדמוקרטיה שלנו ב-75 שנותיה הצליחה להקים פה - ולהטביע אותו.

מה שעמד אתמול בפני ההרכב הבכיר של שלושת השופטים הן עתירות נגד התיקון לחוק יסוד: הממשלה, שכונה על ידנו בתקשורת "חוק הנבצרות". כדי להבין את העתירות ואת הרקע שלהן צריך לחזור למסיבת העיתונאים המפורסמת והמפחידה של שר המשפטים יריב לוין בחודש ינואר השנה.

הצעת "חוק הנבצרות" לא הוזכרה באותה מסיבת עיתונאים ולמעשה אינה חלק פורמלי מ"הרפורמה המשפטית". כזכור, כנגד חוקי ההרס שכן הוצגו באותה מסיבת עיתונאים החלו מחאות נמרצות ששיבשו את חיי המדינה, ושהממשלה לא צפתה אותן, גם לא ראש הממשלה, אלא שהוא, לפחות בפרהסיה לא היה יכול לעסוק בחקיקה הזאת, עקב הסדר ניגוד העניינים שעליו הורתה היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב מיארה. כשהיו רמזים לכך שהוא כן עושה זאת מאחורי הקלעים, הוגשו עתירות לבג"ץ, ואז בראייה הפרנואידית והשגויה משפטית שלו, הוא סבר שהכלי היחידי שאותו יכולה היועצת להפעיל נגדו אם יחרוג מניגוד העניינים, הוא אותו סעיף בחוק יסוד: הממשלה, שבו מוסדר המצב השלטוני כש"נבצר מראש הממשלה למלא את תפקידו". כך נוצרה החקיקה ההיסטרית.

מעט רקע. מלכתחילה המחוקק לא קבע מתי מתקיימת נבצרות, ומי קובע שמתקיימת. עם זאת, במשך שנים, בפסיקות שונות, קבע בית המשפט, מבלי שיישם בפועל את הפסיקה, שהמונח "נבצרות" יכול בהחלט להתייחס למצבים שונים, לא רק רפואיים. למשל, משפט פלילי שמתנהל נגד ראש הממשלה. כמו כן, השופטים כתבו בפסיקותיהם כי מי שביום מן הימים יקבע אם הנבצרות הזאת קיימת, יהיה היועץ המשפטי לממשלה. מכאן כאמור - הגיע התיקון הנמהר. לפי התיקון לחוק, נבצרות יכולה להיגרם אך ורק מסיבות רפואיות, ושההחלטה על העניין כלל אינה בידיה של היועצת המשפטית לממשלה.

לאחר "הסרת האיום", מיהר נתניהו לפרסם את הודעה מוקלטת לפיה עד עתה ידיו היו כבולות, אך מעתה הוא "נכנס לאירוע", יעני שם קצוץ על הסדר ניגוד העניינים שעליו הורתה היועצת המשפטית לממשלה (אבל הקצוץ הזה הוא כבר עניינה של העתירה המתוקשרת הבאה).

ההודעה המוקלטת הזאת של נתניהו היא שהיוותה אתמול בדיון את האקדח המעשן לפרסונליות. "נתניהו אמר - 'קודם, היו ידיי כבולות. הוא ראה את עצמו כבול", הבהירה הנשיא חיות, והשופט עמית הוסיף: "שופט תורן הוציא החלטה טכנית, שגרתית לחלוטין (בעניין הדיון הצפוי בעתירות להוציא את נתניהו לנבצרות, ב"ק), וחברי הכנסת הסתערו בפאניקה עם חשש מדומיין, וכך נולד החוק הזה. זה כתוב בדברי הכנסת".

אקדחים מעשנים נוספים שהוזכרו בדיון בדבר הפרסונליות של החוק, היו דבריהם של חברי הכנסת מהליכוד במהלך החקיקה. כשנציג היועצת משפטית של הכנסת, שבניגוד ליועצת המשפטית לממשלה הגנה על החוק, ניסה להסביר מדוע לדעתו החוק אינו פרסונלי, אמרה לו הנשיאה: "הטיעון של אדוני מנותק מהמציאות. בא ח"כ משה סעדה בדיון בכנסת, שהיה בישורת האחרונה לפני שהחוק עבר קריאה שלישית, בשיח מול ח"כ אפרת רייטן, ואמר: 'אפרת, זה פשיטא. בגלל זה חוקקנו'. יותר ברור מזה אי אפשר".

אלה היו טיעונים חזקים, אבל לא חזקים דיים. כדי שבג"ץ יקבל את העתירות לביטול "חוק הנבצרות", הוא צריך להשתכנע בגדול בשלושה מרכיבים. האחד, שיהיה ברור שהיה כאן שימוש לרעה בסמכות הרשות מכוננת. שני, שבית המשפט העליון יסבור שהוא יכול לבטל חוק יסוד, והשלישי הוא שהשימוש לרעה היה כה קיצוני וחמור עד שהוא מצדיק שבית המשפט העליון יבטל (ועוד בפעם הראשונה) חוק יסוד.

התשובה לחלק הראשון היא כאמור ברורה מהדיון של אתמול. השופטים הבהירו לצדדים שהם משוכנעים שהחקיקה הייתה פרסונלית. גם החלק השני, הדרמטי יותר, הובהר אתמול. השופטים העירו יותר מפעם אחת אתמול, ולא בכדי, שבית המשפט העליון יכול לבטל חוק יסוד. "בג"ץ מוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד בהרכב מורחב", אמר אתמול המשנה לנשיאה, השופט עוזי פולגמן. אין יותר ברור מזה. נכון הוא שפולגמן לא בהכרח מייצג את עמדת כל 15 השופטים בבית המשפט העליון, אבל הוא בוודאי מייצג רבים מהם, ולא מן הנמנע שאת רובם.

נשארנו עם המרכיב השלישי והוא השאלה האם על אף שני המרכיבים הראשונים, זהו המקרה שבו לראשונה בהיסטוריה המשפטית של ישראל בג"ץ יבטל חוק יסוד? האם השימוש לרעה בסמכותה של הכנסת הוא כה חמור שמצדיק התערבות כזאת?

יש שתי אינדיקציות שמרמזות לאפשרות שהתשובה לשאלה הזאת תהיה שלילית. האינדיקציה הראשונה היא שהדיון אתמול התקיים בהרכב מצומצם של שלושה שופטים. גם ללא ההבהרה של השופט פוגלמן היה ברור שבג"ץ לא יבטל חוק יסוד בהרכב של שלושה. המקסימום שהרכב כזה יכול להוציא הוא צו על תנאי לממשלה ולכנסת, צו שמהווה מעין התראה שביטול חוק היסוד בהחלט אפשרי. אם אכן כך יעשה, יתקיים דיון נוסף בשאלה האם להפוך את הצו למוחלט בהרכב רחב. צו על תנאי יוצא בדרך כלל די מהר, לעתים לפני הדיון (כמו במקרה חוק טבריה), לפעמים תוך כדי הדיון, ולעתים די מהר אחריו. העובדה שעד כתיבת שורות אלה לא יצא צו כזה מלמדת הרבה.

אפשר ללמוד הרבה מההבדל בן היחס של הנשיאה חיות לדיון בעניין ביטול עילת הסבירות, לבין הדיון בחוק הנבצרות. בעוד שלדיון בעילת הסבירות קבעה הנשיאה מלכתחילה הרכב מלא של 15 שופטים לראשונה בתולדות המדינה, בדיון הנבצרות הסתפקה בהרכב של שלושה.

ההסבר לכך נעוץ בכך שבעוד שבג"ץ הסבירות יעסוק במהות החוק, בטקסט שלו, שמשמעותו האפשרית היא שינוי עקרונות השיטה הדמוקרטית בישראל, בג"ץ חוק הנבצרות לא עוסק בעיקרו בטקסט, אלא ברקע שלו. במילים אחרות, הדיוק שהמחוקקים החליטו לתת למונח נבצרות בחוק היסוד ממש אינו מערער את הדמוקרטיה הישראלית. מה שכאמור עומד שם לביקורת הוא הרקע הפרסונלי.

מאידך, גם אין להקל ראש בעובדה שבהרכב אתמול ישבו שלושת השופטים הבכירים בבית המשפט העליון. הפאזל הזה יכול להיפתר בדרך הבאה: שלושת השופטים הבכירים של בית המשפט העליון עשויים לכתוב פסק דין מנומק שבו הם כבר מבהירים את עמדתם העקרונית והבסיסית שבג"ץ יכול כעיקרון לבטל חוקי יסוד, דברים שבפועל נאמרו בדיון.

מאידך, בסבירות גבוהה השופטים לא ישתמשו באפשרות הזאת כדי לבטל את חוק הנבצרות, על אף שהם חושבים שהוא פרסונלי, וזאת בגדול מהסיבה שהמקרה לא קיצוני דיו עד כדי ביטול חוק יסוד.

פסיקה כזאת, אם תתקבל, בין אם עכשיו, ללא הוצאת צו על תנאי תוך דחייה של העתירות, ובין אם אחרי הוצאת צו על תנאי, תכין את הפלטפורמה לדיון ב-12 בספטמבר בעניין עילת הסבירות. בג"ץ עשוי להכין בקרוב את הממשלה והכנסת לאפשרות שהוא יכול גם יכול לבטל חוקי יסוד, ושלא יירתע לעשות זאת אם יסבור שחקיקה כלשהי מסכנת את יסודות הדמוקרטיה הישראלית. את המסר הזה עשויים שלושת השופטים הבכירים של בית המשפט העליון להעביר לממשלת ישראל, גם אם יעשו זאת תוך דחיית העתירה נגד חוק הנבצרות.