ההרתעה מצדיקה הכול? בג"ץ מאשר הריסת בתי מחבלים. בינתיים

בג"ץ דחה השבוע את העתירה שהגישו בני משפחתו של מוחמד קבהא, הנאשם ברצח אסתר הורגן לפני חודשיים. השורה התחתונה של פסק הדין - דחיית העתירה של בני המשפחה והריסת הקומה השנייה והשלישית של הבית, כפי שביקשה מערכת הביטחון - הייתה צפויה. אלא שבדרך לשם הביעו שלושת השופטים עמדות שמלמדות לא מעט על בית המשפט העליון, וגם על גישתו לסוגיה.

המדינה הורסת בתי מחבלים מתוקף תקנה 119 לתקנות ההגנה לשעת חירום. התקנות הדרקוניות הן "ירושה" שהחוק הישראלי קיבל מהמנדט הבריטי. במקור הן נועדו בין היתר להילחם במחתרות היהודיות, אך השלטון הישראלי מעולם לא טרח לבטל את מצב החירום שהוכרז אז, והוא משתמש בתקנות עד היום.

ההלכה בבית המשפט העליון היא שלצה"ל יש סמכות להרוס בתי מחבלים בהסתמכות על תקנה 119, במגבלות מסוימות - כמו הכרח שלמחבל תהיה "זיקת מגורים" לבית או לחלק בבית שייהרס. זו גם הסיבה שצה"ל ביקש להרוס רק את הקומה השנייה והשלישית בביתו של קבהא, ולא את הקומה הראשונה שבה התגוררו הוריו. אלא שבשנים האחרונות יש בעליון, בעיקר בהערות אגב של שופטים, מאבק מתמשך לשינוי ההלכה הזו.

הטענה העיקרית נגד הריסת בתי המחבלים, היא שהמחבל עצמו בדרך כלל נהרג בפיגוע או נעצר אחריו, והנפגעים מהריסת הבית הם בני משפחתו, שלא פעם לא ידעו כלל על מעשיו וכוונותיו. הטענה היא שמדובר בענישה קולקטיבית של בני משפחה שלא חטאו בעצמם בדבר, וענישה כזו מנוגדת לחלוטין לעקרונות של שיטת המשפט שלנו.

מנגד, המדינה טוענת שההצדקה להריסת הבית אינה ענישה כלפי בני משפחתו של המחבל, אלא הרתעה של מחבלים פוטנציאליים עתידיים. אפשר לתהות מה בכלל ההבדל, שכן גם אם מושגת הרתעה, הרי שהיא מושגת משום שמחבלים יודעים שבני משפחתם יישארו ללא קורת גג. בכל מקרה, פעם אחר פעם מונחת בפני השופטים חוות דעת של שב"כ שכביכול עולה ממנה כי הריסת הבתים אכן יוצרת הרתעה אפקטיבית.

מכיוון שכדרכו של שב"כ חוות הדעת סודית ונגלית רק לעיני השופטים, אי אפשר לקיים עליה דיון ציבורי ולבחון עד כמה היא מבוססת. מה שכן עולה מפסק הדין שניתן שלשום, הוא שאפילו הנושא הזה פתוח לפרשנות. "גם לאחר עיון בחוות הדעת העדכנית שהונחה לפנינו במסגרת תיק זה, לא מצאתי יסוד לקביעה פוזיטיבית שלפיה השימוש בתקנה 119 אמנם משיג הרתעה ממשית מפני פעולות טרור, ואולי ההיפך מכך", כתבה השופטת ענת ברון. "לכל הפחות עולה ממנה כי מדובר בשאלה פתוחה, שהתשובה עליה רחוקה מלהיות חד-משמעית".

הוויכוח לא נגמר שם, כי גם אם מקבלים את הטענה שהריסת הבתים יוצרת הרתעה - האם מותר לעשות הכל כדי להשיג אותה? "ברי כי הרתעה אינה מילת קסם שיש בכוחה להתיר שימוש בכל אמצעי שהוא", כתב השופט יצחק עמית שלשום. "מן הסתם תהא זו הרתעה יעילה יותר אם השכונה שממנה יצא המחבל תיהרס, או אם ייהרסו כל המבנים שבהם מתגוררים בני משפחתו המורחבת, אך אף אחד לא מעלה על דעתו שימוש באמצעי בלתי מידתי שכזה. מכאן, שהמידתיות היא מילת המפתח שלאורה יש לבחון את האמצעי של הריסת בית".

המידתיות נבחנת בכל מקרה לגופו, ובפעמים הספורות שבג"ץ ביטל או צמצם צווי הריסה, הוא עשה זאת משום שסבר שבנסיבות הקונקרטיות של אותו המקרה, הפגיעה בבני משפחתו של המחבל אינה מצדיקה את התועלת ההרתעתית. כך, למשל, השופטת ברון סברה כי יש להסתפק בהריסת הקומה השלישית בביתו של קבהא, ולא להרוס את הקומה השנייה שבה מתגוררים אשתו וילדיו.

בכל תיק מתעוררת מחדש השאלה אם בהתאם לאותו מקרה הריסה היא מידתית או לא, אבל הוויכוח האמיתי בעליון הוא עקרוני יותר, ונוגע לעצם שאלת הריסת בתי מחבלים. השופטת דפנה ברק ארז, למשל, פסקה שלשום שבהתאם לקווי המתאר שקבע העליון בעבר, יש לאשר לצה"ל להרוס גם את הקומה השנייה וגם את הקומה השלישית בביתו של קבהא - אלא שבאותו הזמן היא גם קראה לקיים דיון עקרוני בהרכב מורחב על קווי המתאר האלה.

מלבד ברק ארז, גם השופטים מני מזוז, ג'ורג' קרא, עוזי פוגלמן והשופטת ברון - שבעצמה שכלה בן בפיגוע - נמנים על המחנה המתנגד להריסת בתי מחבלים. לרוב הם מוצאים עצמם מבקשים למנוע או לצמצם הריסת ספציפית, ונותרים בדעת מיעוט, או לחילופין מאשרים את ההריסה תוך שהם מציינים את התנגדותם העקרונית וקוראים לדון מחדש בהלכות בנושא. עד היום הנשיאה חיות לא אישרה לקיים דיון מורחב כזה, כולל בחודשים האחרונים, אך ככל שהזמן חולף נראה שלא יהיה מכך מנוס.

אם הזכרנו את השופט פוגלמן, ובתוארו בימים אלה, ראש ועדת הבחירות המרכזית, אי אפשר להתעלם מהקמפיין המופרע שתנועת "אם תרצו" השיקו לרגל הבחירות. הקמפיין, בקליפת אגוז, רומז (בזהירות המתחייבת מסיבות משפטיות) שפוגלמן עשוי לפגוע בטוהר הבחירות בגלל שהוא בוגר קרן וקסנר ושפסיקותיו - כמו התנגדותו להרס בתי מחבלים - נחשבות שמאלניות.

האגדות על גניבת הבחירות צצו על פני השטח כמה פעמים בשנתיים האחרונות, מקודמות בעיקר בידי גורמי ימין, כמו למשל בנו של ראש הממשלה. זה בדיוק סוג המסרים שהפיצו תומכי טראמפ בארצות הברית: תיאוריות קונספירציה שלא מבוססות על בדל ראיה ונועדו ולערער את האמון במוסדות הדמוקרטיים. במקרה הזה מנסים באם תרצו להכפיש שלוש ציפורים בהטחת רפש אחת: קרן וקסנר, בית המשפט העליון והליך הבחירות.

כדאי לצפות בשש הדקות וחצי של הריאיון עם מתן פלג, מנכ"ל אם תרצו, בתכניתו של קלמן ליבסקינד ב"כאן" השבוע. ליבסקינד, לא אחד שחשוד בהליכה עיוורת אחרי בית המשפט העליון, פירק באחת את הספין של אם תרצו, כשדרש מפלג להבהיר למה העובדה שפוגלמן נתפס כשמאלני הופכת אותו חשוד בגניבת בחירות. לפלג לא נותר אלא לזרוק חצאי סיסמאות מיתממות לאוויר האולפן.

זו צפיית חובה, משום שהיא היא מראה מה קורה כשפופוליזם שנשען על קונספירציות ופייק ניוז נאלץ להציג עובדות. התוצאה לא מאוד שונה ממה שקרה לצוות המשפטי של טראמפ כשהגיע לבתי המשפט במדינות השונות עם טענות מקושקשות ולא אפויות על גניבת הבחירות - וגולגל פעם אחר פעם מכל המדרגות.

גם כאן הייתה תוצאה דומה כאשר הליכוד עתר לבג"ץ ודרש לפתוח חקירה פלילית נגד קרן וקסנר ואהוד ברק. "העתירה לא הניחה תשתית עובדתית מינימלית", כתב אז השופט עמית. "העותרת נטלה את 'קרן וקסנר', הוסיפה 'ג'פרי אפשטיין', בזקה ביד נדיבה 'פדופיל מורשע' וקמצוץ 'מטוס לוליטה אקספרס', ועל כל אלה יצקה את המשיב 3 (אהוד ברק) - והרי לך תבשיל שמביא אל אולם בית המשפט את ניחוחות הרשתות החברתיות. העתירה מורכבת מרמיזות, השמצות, וספקולציות".

אלא שלמתקפת הפייק ניוז של טראמפ הייתה עוד השפעה: הפריצה לקפיטול. גם זו הייתה תולדה של שטיפת מוח מתמשכת בקונספירציות, שמושמעות בתוך "תאי הדהוד" של פורומים קיצוניים ורשתות חברתיות. אפשר רק לקוות שכאן הדברים ייראו אחרת.

בשל מגיפת הקורונה, רבים מהדיונים הפליליים נערכים בחודשים האחרונים ללא נוכחות פיזית של נאשמים או חשודים שנמצאים במעצר. במקום להגיע לדיון, הם משתתפים בדיון באמצעות שיחת וידאו מבית הכלא. ביקורת רבה נמתחה על הפרקטיקה הזו, שמקשה על הסנגורים לתקשר בדיסקרטיות עם החשוד, ומקשה מאוד על החשוד להבין את המתרחש בדיון.

בהתאם לחוק המיוחד שעבר בכנסת ביוני, שר הביטחון רשאי להכריז על קיום דיונים ללא נוכחות פיזית של עצורים גם במערכת המשפט הצבאית, לאחר התייעצות עם שר המשפטים. זה מבטיח עוד שלב אחד של ביקורת ושיקול דעת לפני הכרזה שעלולה לפגוע בזכויות עצורים.

על פי הרשומות הרשמיות של מדינת ישראל, ביום שלישי דיווח שר הביטחון, בני גנץ, כי קיים את ההתייעצות הנדרשת עם ממלא מקום שר המשפטים, בני גנץ, והאריך את תוקף ההכרזה על קיום דיונים ללא נוכחות עצורים בבתי הדין הצבאיים עד החודש הבא. אף שהדבר לא הוזכר בדיווח הרשמי, לוואלה! NEWS נודע כי בהתייעצות השתתף גם ראש הממשלה החליפי.