השופטים לעותרים נגד נתניהו: "המחוקק לא מצא לנכון להורות על אי-כשירות"

• הרכב מורחב של 11 שופטים דן בהטלת הרכבת הממשלה על ח"כ הנאשם בפלילים
• נציג היועמ"ש: "בניגוד לעמדתו, נתניהו יהיה מנוע ממינויים במערכת אכיפת החוק"
• פרקליטו של רה"מ: "בית המשפט יחליף את הבוחר? הכי הרבה מצביעים בחרו בנתניהו"
• השופטים לעותרים: "המחוקק לא מצא לנכון להורות על אי-כשירות"

בית המשפט העליון דן היום (ראשון) במשך כשבע שעות בעתירות נגד הטלת הרכבת הממשלה על ראש הממשלה בנימין נתניהו, חרף כתב האישום שהוגש נגדו בגין עבירות של שוחד, מרמה והפרת אמונים. מחר יתקיימו הדיונים בחלק השני של העתירות, נגד ההסכם הקואליציוני בין נתניהו לבני גנץ. הדיון נערך מול הרכב מורחב של 11 שופטים, והועבר בשידור ישיר.

הדיון הוא איחוד של שבע עתירות שונות. אחת מהן הוגשה על ידי כ-120 אנשי הייטק, אקדמיה וביטחון המיוצגים על ידי עו"ד דפנה הולץ לכנר. שאר העותרים הם התנועה לאיכות השלטון, עמותת "חוזה חדש", התנועה לטוהר המידות, סיעת יש עתיד-תל"ם, העמותה לדמוקרטיה מתקדמת ועו"ד שפיק רפול.

במהלך הדיון, נציגו של היועץ המשפטי לממשלה הציג את עמדתו, שלפיה אין מניעה מהטלת הרכבת הממשלה על נאשם בפלילים. גם כחול לבן והליכוד הביעו את התנגדותם להתערבותו של בית המשפט בסוגייה זו. מנגד, העותרים טענו כי קיים חסך בחקיקה בנוגע למצב הנתון, מאחר שהמחוקקים "לא שיערו בנפשם" שיוגש כתב אישום נגד מי שאמור להתמנות לראשות הממשלה. השופטים טענו כי המחוקק לא מצא לנכון למנוע להטיל את הרכבת הממשלה על נאשם בפלילים ואמרו כי "דרך המלך" היא תיקון בחקיקה.

בדברי הפתיחה, אמרה נשיאת בית המשפט העליון השופטת אסתר חיות כי "מונחות לפנינו שמונה עתירות שמעלות שתי סוגיות עקרוניות - אחת היא הטלת הממשלה על ח"כ שנאשם בעבירות מתחום טוהר המידות. הסוגיה השנייה נוגעת לתוקפן של הוראות ההסכם הקואליציוני שנחתם בין סיעת הליכוד לסיעת כחול לבן להקמת הממשלה ה-35 של מדינת ישראל. נוכח הסוגיות העקרוניות שעומדות לדיון, אנו מקיימים את הדיון בהרכב מורחב של 11 שופטים, והדיון היום משודר בשידור ישיר".

חיות הוסיפה כי "בהתאם להחלטה מ-28 באפריל פיצלנו את הדיון כך שהיום ישמעו דיונים בנושא הטלת הממשלה על ח"כ שהוגש נגדו כתב אישום, ומחר ייערך דיון בשאלה השנייה. בהתאם לאותה החלטה הוצאנו צו על תנאי וזאת מטעמים של יעילות הדיון ומבלי להביע בשלב זה דעה לגופם של דברים". המשמעות היא שהמשיבים לעתירות יטענו ראשונים - ולא העותרים.

במקביל לדיון, משתתפי מחאת "הדגלים השחורים" נגד השחיתות השלטונית צפו בדיון על מסך בגן הוורדים הסמוך לבית המשפט העליון. כ-150 מפגינים המשיכו להפגנה מול מעונו של נתניהו ושם הם קראו "המדינה שלנו, ולא של נתניהו", "שוחד, מרמה והפרת אמונים" ו"מושחת". במקביל, כמה עשרות בני אדם השתתפו בהפגנה של "אם תרצו" נגד בג"ץ. המפגינים קראו "בושה, בושה, בושה" ו"העם הוא הריבון". הם אף ניסו להתקדם לכניסה לבית המשפט, והורחקו.

עו"ד ענר הלמן, מנהל מחלקת הבג"צים בפרקליטות, ייצג בדיון את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, שלפיה אין מניעה להטיל את הרכבת הממשלה על נתניהו. עם זאת, הוא אמר כי לשיטתו של היועמ"ש, ייערך הסדר ניגוד עניינים שבמסגרתו יימנע מנתניהו מעיסוק במינויים במערכת אכיפת החוק.

הוא הסביר כי לדעת היועמ"ש, בשלה כעת השעה לדון בעתירות, שנדחו בעבר על הסף בנימוק שהן מוקדמות ותיאורטיות. הלמן טען כי לטעמם, הדרך הנכונה להתייחס לסוגיה מבחינה משפטית איננה באמצעות תקיפת החלטתו של הנשיא. "העובדה שנגד ראש הממשלה הוגש כתב אישום בעבירות טוהר המידות - לא נשיא המדינה הוא שצריך לשקול את השיקול הזה. אנחנו בסיטואציה אחרת מבחינה משטרית. זה מעבר לזה שנשיא המדינה חסין מתקיפה בבג"ץ, אך ניתן לתקוף את פעולותיו. לדעתנו שיקול הדעת העיקרי שצריך לתקוף הוא של חבר הכנסת שמקבל על עצמו להרכיב את הממשלה".

השופטים תהו על האמירה זו. "איך אדוני הגיע למסקנה הזו?", שאל השופט עוזי פוגלמן. "אדוני מדלג על בחינת שיקול דעת של 61 חברי כנסת".

הלמן השיב כי "היועץ המשפטי לממשלה סבור שהמוקד של הביקורת השיפוטית הוא חבר הכנסת שמקבל את ההצעה. עם זאת, היועץ אומר שאפשר לעשות את זה גם דרך החלטת הנשיא".

פוגלמן השיב כי "הדבר המרכזי הוא 61 חברי כנסת ששיקול דעתם עומד לביקורת". בנוסף אליו, השופט מני מזוז אמר כי "השאלה היא איזה גורם אפשר לבקר את שיקול דעתו בתהליך הזה, ולכאורה הגורם היחיד הם אותם רוב חברי הכנסת שמחליטים לפנות לנשיא. וכשאדוני אמר שלנשיא אין שיקול דעת, אתם משום מה קופצים לאיזה תזה מאוד...".

הלמן הוסיף כי היועמ"ש סבור שמבחינה פרשנית, ניתן לחשוב על שני מודלים למצב החוקתי שאנחנו נמצאים בו: "המודל הראשון הוא מודל 'לשון החוק'. לפי המודל הזה, החוק הוא מודל ממצה שהכנסת קבעה, ואין בו לקונות ואין בו חוסרים. לפי המודל הזה, העובדה שנגד חבר כנסת הוגש כתב אישום חמור בעבירות של טוהר המידות לא מונעת ממנו לכהן כראש ממשלה. המודל השני, מודל 'שיקול הדעת' מוכר מכהונות של שרים וראשי ערים שהוגשו נגדם כתבי אישום חמורים בעבירות כאלה, ולפי המודל הזה לצד תנאי הכשירות, יש שאלה של סבירות שהגוף הממנה או המפטר צריך להביא בחשבון".

"לטעמנו אין הכרח להכריע בין המסלולים, כי היועמ"ש סבור ששני המסלולים מגיעים לאותה תשובה - שאין מניעה שח"כ נתניהו ירכיב את הממשלה ה-35 של מדינת ישראל, למרות שהדבר מעורר קשיים משפטיים. עם זאת, יכול להיות שההכרעה תהיה שהתוצאה אינה זהה בשני המסלולים, ולכן יש הכרח להכריע ביניהם", הסביר הלמן.

לדברי הלמן, אם יש הכרח להכריע, מודל "לשון החוק" הוא "המודל הנכון, כי זה מה שהכנסת כרשות מכוננת ומחוקקת - זה המודל שהכנסת רצתה להגיע אליו בעניינו של ראש ממשלה".

השופטת ענת ברון שאלה האם אין הבדל בעניין הזה בין מועמד לראשות הממשלה לבין ראש הממשלה, והלמן השיב: "בעניין הזה החוק שותק. השאלה אם דרך השתיקה אפשר להגיד שלגוף הממנה יש שיקול דעת, או שזה לא מה שהכנסת התכוונה".

לאחר שחיות הפנתה את הלמן לשאלת ניגוד העניינים של נתניהו, הוא השיב כי "עמדת ראש הממשלה בתגובתו, לפיה אין שום מניעה שיתעסק במינויים במערכת אכיפת החוק, אינה מקובלת על היועמ"ש. לשיטת היועמ"ש ייערך הסדר ניגוד עניינים וראש הממשלה יהיה מנוע מעיסוק בעניינים, למשל, של מינויים במערכת אכיפת החוק כל עוד משפטו מתנהל".

עו"ד אביטל סומפולינסקי, המייצגת את הכנסת, התמקדה בדבריה בהבדל בין המצב הנוכחי לבין הלכת דרעי-פנחסי הנוגעת להגשת כתב אישום נגד שר או סגן שר. על פי ההלכה שקבע העליון בשנות ה-90, מה שנבחן הוא שיקול הדעת של ראש הממשלה, אשר לו סמכות מפורשת לפטר שר. סומפולינסקי אמרה כי "ביחס לראש ממשלה החוק קובע תנאי כשירות ותנאי העברה מכהונה, אבל הוא מותיר את ההכרעה בשאלה הזו - של האם ראש ממשלה יכול לכהן כשמוגש נגדו כתב אישום, האם אפשר לתת אמון בממשלה שהעומד בראשה הוגש נגדה כתב אישום - לשיקול הדעת של רוב חברי הכנסת. החוק מתיר את זה לשיקול הדעת שלהם לא בהכרעה ספציפית, אלא במסגרת ההכרעה הכי בסיסית של הכנסת, ומערכת היחסים שלה עם הממשלה, בשלב מתן האמון של הכנסת בממשלה".

לדבריה, "אנחנו חושבים שבסוגיה הזו שיקול הדעת הוא מאוד רחב, וכנגזרת של זה, השיקולים הפוליטיים הם כל כך מהותיים וקשורים בהחלטה, שלא יהיה נכון להתערב בהחלטה מהסוג הזה של חברי הכנסת".

עו"ד מיכאל ראבילו, שייצג את נתניהו, טען בדיון כי פסילתו של נתניהו עלולה לפגוע ברצון הבוחר. הוא ציין כי "בית המשפט הזה קבע בעבר בדעת רוב שהוא לא יכול לנתק את הקשר בין הבוחר לבין הנבחרים (בפסק הדין בעניין נאוה ארד). הוא התייחס לקשר הזה כקודש הקודשים שלא ניתן להתערב בו".

השופטת דפנה ברק-ארז שאלה למה פסק הדין הזה רלוונטי לעניין שנידון היום, למרות שהוא עסק בהיבחרות לכנסת. ראבילו השיב כי "קל וחומר זה חשוב לענייננו. אם בית המשפט לא רוצה לנתק את הקשר בין בוחר לנבחריו, כשמדובר במישהו שנמצאת בשיפולי רשימת מועמדים, אז מקל וחומר כשהבוחר בוחר בפתק שעליו כתוב 'הליכוד בראשות בנימין נתניהו' לראשות הממשלה. איך ניתן לומר שההרכב הזה יכול להחליף את הבוחרים? זה מה שהבוחר אמר".

נציגו של נתניהו אף ציין כי "מספר הבוחרים הגדול ביותר בתולדות המדינה בחר בנתניהו. האם בית המשפט הנכבד הזה יכול להחליף את הבוחר?". עם זאת, השופט מזוז אמר בתגובה: "השאלה היא החוק. אם יש סמכות ויש שיקול דעת, מה משנה מספר הבוחרים?".

עו"ד ראבילו המשיך ואמר כי "אם נבחן את שיקול דעתם של חברי הכנסת בסוגיה הזו, למה לעצור פה? מחר נבדוק אם סביר שיטילו את הרכבת הממשלה על חבר כנסת בלי תואר מהאוניברסיטה או כי הוא לא מנומס מספיק. אין זה מקומם של המשפטנים להתערב בזה. זה שיקול הדעת של הבוחרים".

בנוגע לדבריו של הלמן, הוא אמר כי "לטעמנו הפתרון הוא הסדר ניגוד עניינים נקודתי. לרגע לא אמרנו שראש הממשלה לא יחיל על עצמו הסדר ניגוד עניינים. כתבנו מפורשות אחרת".

לטענת עו"ד ראבילו, מהחוק עולה בבירור שראש הממשלה יכול לכהן תחת כתב אישום. "ראש הממשלה לא מעל החוק אך גם לא מתחת לחוק. החוק קובע במפורש שראש הממשלה יכול לקבל עליו את התפקיד גם לאחר שהוגש נגדו כתב אישום", אמר.

נציגו של נתניהו אף הבהיר בהמשך לזאת כי "אין לראש הממשלה שום כוונה להיות מעורב במינוי פרקליט מדינה או יועץ משפטי לממשלה. גם בעניין הזה הוא ינהג לפי הסדר ניגוד העניינים וחזקה על הגורמים הרלוונטיים שיגיעו עם ראש הממשלה להסדר מתאים שימנע כל ניגוד עניינים".

השופט יצחק עמית אמר כי לטענת העותרים, לא יכול להיות ש"ע' גזבר בנווה חמציצים" לא יוכל לכהן עם כתב אישום - וראש ממשלה כן. ראבילו השיב לכך כי "בנוגע לשאלת השכל הישר וההיגיון, אני חושב שהם מחייבים ההפך. היינו במערכת בחירות, לכולם הייתה הזדמנות לשכנע את הבוחר - והשכר הישר וההיגיון אומרים להקשיב להכרעת הבוחר. האם זה יכול על כל העבירות? בהחלט יכול להיות מצב שיהיו עבירות חמורות, ואז יהיה קל יותר לשכנע את הבוחר שלא כדאי להצביע למועמד פלוני או אלמוני לראשות הממשלה. הציבור חושב שמאוד ערכי ומוסרי שמר נתניהו ינהיג אותו".

עו"ד אבי הלוי, המייצג את הליכוד, אמר דברים ברוח דומה: "המחוקק חשש בדיוק מהמקרה שבו אנחנו נמצאים. שפקידים יגישו כתב אישום ויסכלו כך את רצון העם. זה גם הנימוק הגדול מדוע בארצות הברית הנשיא ממשיך לכהן עד שהוא מורשע". השופטת ברק-ארז השיבה: "אולי אדוני לא יערב בין טיעון קונקרטי על המצב בישראל, ואדוני בהחלט טען טיעונים נכבדים, לבין המצב שמדינות אחרות שהאיזונים החוקתיים בהן שונים?".

עו"ד שמעון בראון, המייצג את כחול לבן, אמר כי יש לקחת בחשבון את "צוק העיתים", כלשונו, שבו נמצאת מדינת ישראל. "אנחנו לא יכולים להתעלם מהעובדה שאנחנו נמצאים אחרי שלוש מערכות בחירות, כשהממשלה מכהנת כממשלת מעבר ולא מחוקקת. אנחנו צריכים לייצר את סיטואציה ספציפית מאוד לגבי המקרה הקונקרטי שעומד למבחן בפני בית משפט זה".

בראון פנה לחיות ואמר כי בדומה לפסק הדין בעניינו של דרעי, "אולי אנחנו נמצאים באחד מהמקרים שאין להם אח ורע בהיסטוריה של מדינת ישראל". לדבריו, "העובדה שאנחנו נמצאים אחרי כל כך הרבה מערכות בחירות, הסיטואציה לא פשוטה בכלל ואנחנו מבינים שממשלה צריכה לקום".

הוא הוסיף כי המשיבים אינם מקלים ראש בכתב האישום נגד נתניהו, "אבל אנחנו שואלים את עצמנו שאלה שהיא לא פחות מוסרית. האם התהליך הזה מונע מנתניהו לעמוד למשפט? לא. האם בית המשפט מנוע מלעסוק בכתב האישום? גם לא. אבל האם במצב הזה אחרי 16 חודשים שהמדינה תקועה ולא מסוגלת לקבל החלטות, האם בתקופה כזו זה לא הזמן לשים על השולחן גם את השיקולים האלה?".

הראשון לטעון מטעם העותרים היה עו"ד אליעד שרגא מהתנועה לאיכות השלטון. שרגא טען כי שיקול הדעת שמפעילים חברי הכנסת בבחירה דומה יותר לשיקול דעת מנהלי, ולא לשיקול דעת חקיקתי, ואז האפשרות של בית המשפט להתערב רחבה יותר. השופטים הקשו עליו וניכר שהתקשו לקבל עמדה זו.

עו"ד דפנה הולץ לכנר, שמייצגת 120 אנשי הייטק, אקדמיה וביטחון שהגישו יחד את אחת העתירות, אמרה כי "אני רוצה לטעון שיש שני אדנים יציבים שאני מזמינה את כבודכם לבצע את אותה התערבות שיפוטית. היות ויש חסר חקיקתי, הרי שכמובן שהסיטואציה שח"כ שמוטלת עליו הרכבת הממשלה אין לה מענה - אני מזמינה אתכם לבצע השלמה של חסר חקיקתי, והרכיב השני באמצעותו מותר להתערב היא התערבות בשיקול דעת עקיף כלפי נשיא המדינה בבואו להטיל את הרכבת הממשלה, או לחילופין אותו ח"כ פלוני שמסכים בכתב לקבל את אותן 61 המלצות".

הולץ לכנר הוסיפה כי "האדם שמחליט לקבל על עצמו את המלצת 61 חברי הכנסת, זו לא החלטה בביתו הפרטי בינו לבין עצמו - זו החלטה שיש לה אספקט ציבורי". השופט מינץ שאל לגבי היחס בין שיקול הדעת וההחלטה של אותו אדם לבין שיקול הדעת של הח"כים שבוחרים בו. לכך הולץ לכנר השיבה כי "אם כבודכם יעמדו בסיטואציה שמאה אלף איש יבקשו שתעמדו בראש הרכב בתיק שאתם לא יכולים, אני חושבת שהתשובה היא לא. אני לא מזלזלת בבוחרים, אני מדברת על התוקף של אותו אדם לקחת על עצמו תפקיד. יש לו אחריות ציבורית".

הולץ לכנר טענה שהמחוקקים לא שיערו בנפשם שיוגש כתב אישום חמור נגד מי שאמור להתמנות לראש ממשלה. הנשיאה חיות השיבה שבדיונים סביב חקיקת חוק יסוד הממשלה דווקא עלתה האפשרות של מועמד לראשות הממשלה שהוגש נגדו כתב אישום, ולכן לא ניתן לומר שהמחוקקים "לא שיערו בנפשם". הולץ לכנר הסבירה כי הם לא שיערו שיוגש כתב אישום כה חמור.

השופט מזוז אמר כי "זה לא מקדם אותנו להגיד שלא שיערו בנפשם. זה לא משנה. זה לא פותר לנו את השאלה היסודית - בין אם זה נכון או לא נכון, טוב או לא טוב - המחוקק לא מצא לנכון לקבוע הוראה מחייבת של אי כשירות או של הפסקת כהונה אוטומטית. זו המציאות, ואתם צריכים להתמודד עם המציאות שהחוק לא קובע נורמה כזו". הולץ לכנר השיבה כי "לכן אמרתי שיש חסר חקיקתי". השופט מלצר אמר כי "גברתי רוצה שאנחנו נמלא את החסר, כשדרך המלך היא תיקון חקיקה". הולץ לכנר הוסיפה: "או לפעול לפי עקרונות הליבה, כשהמחוקק לא אמר את דבר". השופט מלצר סיכם: "זו הבעיה".

עו"ד יובל יועז מעמותת "חוזה חדש", טען כי יש לקבוע כי הלכת דרעי-פנחסי חלה גם על ראש ממשלה. "הטענה שלנו שהלכת דרעי-פנחסי חלה על ראש ממשלה גם בעת כהונתו. הטיעון לא מתמצא בשאלה של מועמד לראשות ממשלה ובשאלת הטלת הרכבת הממשלה תחת כתב אישום. גם בעת כהונתו כשהוא עומד בראש ממשלת קבע, מתקבלת החלטה סופית להעמיד אותו לדין בעבירות חמורות".

עו"ד אביגדור פלדמן, אף הוא מטעם עמותת "חוזה חדש", הצטרף לטענה כי לבית המשפט יש סמכות לבקר את שיקול דעתם של חברי הכנסת שממליצים לנשיא על מי להטיל את הרכבת הממשלה. לשיטתו, "זה מעשה ציבורי. ולמעשה הזה קודמת הסכמה בין חברי הכנסת, שהיא ההסכם הקואליציוני. ההסכם הקואליציוני הרבה יותר פוליטי מהפניה לנשיא. אותם עקרונות שאפשרו לבית המשפט לבקר הסכמים קואליציוניים, החליטו השופטים שלמרות שזהו מעשה שנטוע לגמרי במגרש הפוליטי, אפשר להתערב בו".

מנדלבליט הגיש ביום חמישי את עמדתו בעתירות, ואמר כי הוא סבור כי למרות שהדבר מעורר "קשיים משמעותיים", אין מניעה משפטית להטיל על נתניהו את הרכבת הממשלה. מנדלבליט כתב בתגובתו כי גם סעיפים מסוימים בהסכם הקואליציוני מעוררים קשיים משפטיים, אך כרגע אין עילה להתערבות בג"ץ, שכן יש לבחון את הסעיפים רק לאחר שיהפכו לדברי חקיקה מוגמרים.

עוד לפני היועמ"ש, הגישו בשבוע שעבר הליכוד וכחול לבן את תשובתן לעתירות. כצפוי, הן טענו כי על בית המשפט לדחות את העתירות ולא להתערב בנוסח ההסכם הקואליציוני או בנושא כהונתו של נתניהו.

כחול לבן טענה כי התערבות של בית המשפט בשאלת כשירותו של נתניהו עשויה "לסכל את רצון הבוחר ולפגוע בזכות היסודית לבחור ולהיבחר". לדבריהם, מול רצון הבוחרים אכן עומדים "שיקולים של אמון הציבור ברשות השלטונית ובשלטון החוק, טוהר המידות, חומרת העבירות והקושי הפרקטי בתפקוד ראש ממשלה הנאשם בפלילים". אולם, נגד השיקולים הללו "יש לשקול גם את הנסיבות המיוחדות בהן נמצאת מדינת ישראל בימים אלו אשר מהוות משקל נגדי כבד".

בתגובת הליכוד נכתב כי העותרים שמבקשים למנוע מנשיא המדינה להטיל את נתניהו את הרכבת הממשלה, הוא ניסיון "לבטל במחי יד את רצון העם", וכי מהלך כזה חייב להסתמך מפורשות על חוק. ואולם, אין הוראת חוק מפורשת האוסרת את הטלת הרכבת הממשלה על נאשם בפלילים.

(עדכון ראשון: 08:43)