בעת הארכת מעצרו של יו"ר לשכת עורכי הדין אפי נוה אתמול (רביעי), התגלה כי בידי החוקרים נמצאות תכתובות ממכשירו הסלולרי. לטענת סנגורו, אלו נתפסו באופן בלתי חוקי ונמסרו לכתבת גלי צה"ל הדס שטייף - שהעבירה אותן לידי המשטרה. ב"הארץ" פורסם היום כי מדובר בטלפון ישן של נוה, שתוכנו לא נמחק, וכי שטייף קיבלה חסינות תמורת העברת החומר.
על פי הפרסום, המכשיר נפרץ לפני שהועבר למשטרה, תוך שימוש במומחה אבטחה. מומחים פליליים ששוחחו עם וואלה! NEWS סבורים כי במצב כזה הראיות בהחלט עשויות להיפסל, אך לא בטוח שזה סופו של התיק.
עו"ד שרון נהרי, מומחה למשפט פלילי, צווארון לבן והסגרות, צופה כי במידה וההתכתבויות אכן הושגו באמצעות פריצה לטלפון ללא צו מתאים, הן בהחלט עשויות להיחשב לא קבילות. "לפי חוק הגנת הפרטיות, לפי חוק סדר הדין הפלילי, ואולי לפי חוק המחשבים - הדברים נעשו בניגוד לדין", אמר. "מה דינה של ראיה שנתפסה בניגוד לדין ובהפרת חוק? לפי ההלכות של בית המשפט העליון היא עשויה להיפסל כליל כראיה קבילה".
לקריאה נוספת בנושא
מפגשים בכנס באילת ובבית של חברים: פרטים חדשים על חקירת נוה
בצל החשדות נגדו: יו"ר לשכת עורכי הדין אפי נוה התפטר מתפקידו
הפרשה המשפטית: יו"ר לשכת עורכי הדין אפי נוה נחקר בלהב 433
אחד המקרים שעליהם מסתמך נהרי והפך להלכה חשובה בתחום הוא זה של איתן פרחי, שאותו ייצג בבית המשפט העליון. באותו מקרה נקבע כי לא רק שהראיה הלא חוקית עצמה דינה להיפסל, אלא ייתכן כי גם ראיות שונות שהושגו באמצעותה, או בניסיון להלבין אותה יפסלו גם הן.
אותו פרחי הואשם באונס. החשד לגביו עלה לאחר שבדיקת דנ"א שנתן נבדקה ללא הסכמתו מול המאגר המשטרתי, ונמצאה תואמת לדנ"א מכמה זירות פשע. המשטרה שידעה כי הראיה לא קבילה, הצליחה לאסוף בדל סיגריה שזרק פרחי - והציגה את הדנ"א שנלקח ממנו כראיה נפרדת.
בית המשפט העליון קבע כי הראיה "הכשרה" נגזרת בצורה ישירה מהראיה הלא חוקית - ופסל את שתיהן. עם זאת, בעוד שבארצות הברית מדובר בכלל חד משמעי, בישראל קבע בית המשפט העליון כי ראיות נגזרות לא בהכרח ייפסלו, וכל מקרה ייבחן לגופו. "גם פה דינה של הראיה לפי דעתי הוא להיפסל", העיד נהרי. "לדעתי ברגע שאתה כבר יודע את מהות ותוכן העניין, מתוך ראיה שהיא לא כשרה ומאותו מקור - הטלפון שלו - גם הראיה שהושגה מלאכותית באופן כשר, לא תחזיק מים".
במהלך הארכת מעצרו של נוה ציין השופט עלאא מסראווה כי מלבד ההתכתבויות יש בידי המשטרה גם ראיות ממקורות נוספים. השאלה, אם כך, היא אם ניתן לומר שאותן ראיות הן עצמאיות, או שמדובר בראיות נגזרות.
עו"ד לירן זילברמן, המתמחה במשפט פלילי ועבירות צווארון לבן, חיזק את דבריו של נהרי וסיפר על תיק בו ייצג חיילת שנעשה חיפוש בטלפון שלה מבלי שהסכמתה ניתנה כדין. בדומה לתיק הנוכחי, גם אז דובר על כניסה פסולה לטלפון סלולרי ונקבע שמדובר בראיה לא קבילה.
"חוקרת משטרה תפסה טלפון של חיילת ושאלה אותה אם היא מסכימה שהיא תיכנס לה לטלפון", סיפר זילברמן. "השוטרת אמרה לחיילת שאם היא לא תסכים אז גם ככה בית משפט ייתן צו, והטלפון יישאר אצלה יותר זמן, ולכן כדאי לה להסכים. בלית ברירה היא הסכימה. בית הדין הצבאי לערעורים פסל את הראיות שהושגו בחיפוש הזה".
"קושי גדול מאוד לקבל ראיה שהושגה בחטא"
אף שהוא מסכים שתיאורטית מדובר בראיה שאינה קבילה, לטענתו שבמציאות הדברים יכולים להתגלגל אחרת. "בפועל התביעה מבקשת להגיש את הראיה, ההגנה מתנגדת, ולעיתים רבות בית המשפט יעיין בחומר ויקבע רק בפסק הדין אם הוא מתייחס אליו או לא", הסביר.
על פי הדיווח ב"הארץ", המשטרה פנתה לבית המשפט לאחר קבלת המכשיר משטייף, וקיבלה צו חיפוש. "יש קושי גדול מאוד לקבל ראיה שהושגה בחטא", ציין זילברמן, "והקושי היותר גדול הוא אם היחידה החוקרת אכן השיגה צו שנועד להכשיר את הראיה, בדיעבד. זה מהלך לא חוקי בכל קנה מידה. אני מניח שעורך הדין של אפי יבקש לראות מה בדיוק הציגו לבית המשפט לפני קבלת הצו, ולא אתפלא אם לא הוצג מידע מלא. לטעמי לנסות להכשיר את השרץ בדיעבד זה אפילו חמור יותר, בטח כשהראיה במקור לא הושגה על ידי המשטרה".