זה קרה לפני כמעט שנה, כשנציגת העותרים, עו"ד דפנה הולץ לכנר, טענה בלהט מול הרכב של 11 שופטים מדוע יש לבטל את הטלת מנדט הרכבת הממשלה על ח"כ בנימין נתניהו בשל היותו נאשם בפלילים. הולץ לכנר ציטטה את דבריו של ראש הממשלה לשעבר, מנחם בגין, שאמר: "המשפט הבלתי תלוי הוא למעשה המבצר האחרון של חירות האדם בימינו... בנפול מבצר המשפט אין עוד מציל לאדם הנשחק בין אבני הריחיים של השררה". נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, התפוצצה מזעם והתפרצה: "שום מבצר לא נופל, זה פופוליזם. לא ייתכן שצד אחד יעמוד כאן ויגיד שאם לא נקבל את עמדתו המבצר נפל".
באופן טכני, חיות כמובן צדקה - ברור ששאלת חוזקו של המבצר לא נבחנת בתוצאה המלומדת של השופטים. לאחר שהתקבל פסק הדין הגורף, 11 שופטים מול אפס דעת מיעוט, היה מי שחשב, ואני ביניהם, שבית המשפט העליון של חיות הולך ומתרחק (איש איש יחליט לעצמו אם זה טוב או רע) מבית המשפט העליון של שמגר, ברק, בייניש בוודאי, אך גם מבית המשפט של מרים נאור. לא היה אפילו שופט אחד שיחשוב אחרת? למרות זאת, עדיין לא חשבתי שמדובר בקריסתו של המבצר.
אבל מה שקרה בתחילת השבוע הוא הרבה יותר משינוי גישה הדרגתי של בית המשפט העליון ממדיניות של אקטיביזם לשמרנות. ההחלטה שניתנה ביום ראשון על ידי שלושה שופטים מכהנים דמתה בעיניי לתנועת ביטול, שלא לומר שריקת בוז, לא רק לעבר מורשתו של בית המשפט העליון, אלא ממש לעבר דברים נכוחים שהשמיעו עמיתיהם של אותם שופטים רק לפני שנה.
לקריאה נוספת בנושא
כדי להבין את הסיפור נחזור שוב שנה אחורה למאי אשתקד. הנשיאה חיות התייחסה אז לדיון ברצינות רבה, וכזכור קבעה הרכב מורחב מאד של 11 שופטים. יתרה מזאת, עקב העניין הציבורי הרב והחשיבות החוקתית, הנשיאה אפשרה להכניס מצלמות לדיון כדי שהציבור יחזה בעיניו, ללא מתווכים, בתהליך בירור הסוגיה. מיד עם תחילת הדיון, כמה מהשופטים הדומיננטים בו (בעיקר חיות, מלצר ומזוז) הדגישו בפני העותרים כמה וכמה פעמים כי בדיון לא נבדקת סוגיית סמכותו של נשיא המדינה, ראובן ריבלין, להטיל את המנדט על נאשם בפלילים. זאת, משום שבאופן מהותי לא הוא נתן את המנדט לנתניהו במועד ג', אלא הכנסת.
תזכורת למי ששכח: לאחר שבני גנץ כשל אז בהרכבת הממשלה, הנשיא לא השתמש בסמכותו להטיל את הרכבתה על מועמד אחר (נתניהו), אלא עבר לשלב הבא בחוק יסוד: הממשלה - מתן אפשרות לכנסת להציג לו 61 ממליצים על מועמד מסוים. במקרה כזה, שבו והדגישו השופטים, תפקידו של הנשיא הוא טכני בלבד. מדוע היה חשוב מאוד לשופטים להדגיש נקודה זו? את זה הבנו בפסק הדין.
באותו פסק דין, המכונה פסק דין "11:0", הסבירו השופטים בפירוט כי מה שעמד לנגד עיניהם הוא שאלת התערבות בית המשפט ב"החלטה פוליטית" (הכנסת היא הגורם שהחליט), ולא בהחלטה מנהלית. הם הדגישו כי לא בחנו את שאלת שיקול הדעת של הנשיא. השופטים הסבירו, ובצדק, שרף ההתערבות בהחלטה פוליטית הוא גבוה בהרבה מרף ההתערבות בהחלטה מנהלית.
"השעה שבה 60 חברי כנסת מרימים את ידם בתמיכה ובמתן אמון בממשלה שהורכבה זה עתה", הסביר השופט יצחק עמית, "היא המועד הקובע שבו חברי כנסת מבטאים את רצון רוב הבוחרים על פי ייפוי הכוח הבלתי חוזר שהופקד בידיהם. התערבות בית המשפט בנקודת זמן זו ובהליך דמוקרטי זה, כמוה כהתנגשות חזיתית עם רצון הבוחר".
השופטת ענת ברון הדגישה: "אינני מביעה דעה לעניין טיבו והיקפו של שיקול הדעת שמפעיל הנשיא במקרה של הטלת מלאכת הרכבת הממשלה". הגדיל לעשות השופט חנן מלצר שכתב: "הנשיא רשאי להביא בחשבון גם את העובדה שכנגד המועמד שהוצע לו, הוגש כתב אישום, המייחס לו עבירות חמורות על טוהר המידות".
אחרי כל הדברים האלה, ההיגיון אמר, שאם ביום מן הימים תוגש עתירה כנגד הטלת המנדט על ידי הנשיא, ולא על ידי הכנסת, הסיכוי להתערבות בג"ץ, גם אם עדיין יהיה נמוך, יהיה גבוה יותר מזה שהיה לאחר העתירה במועד ג'. נכון, במקרה כזה היה ברור שהדיון יתמקד בשאלות אחרות, ובראשן השאלה: האם הנשיא אינו מוגן בחוק מעתירות בג"ץ מעין אלה, והאם (כמו בענייני חנינות למשל), אפשר לבצע "תקיפה עקיפה" של החלטות הנשיא? מכל מקום, הטקסטים של רוב השופטים בדיון ההוא לא הותירו מקום לספק כי עתירה כזאת, לכשתגיע, צפויה להיבחן בכובד ראש, ברצינות ובוודאי לא פחות מהראשונה.
העתירה הגיעה מוקדם מהצפוי
ובכן, היום מן הימים הזה הגיע די מהר. כזכור, לאחר הבחירות האחרונות, מועד ד', הנשיא ריבלין, כמי שכפאו שד, הטיל את המנדט על נתניהו. הולץ לכנר ושאר העותרים, שדברי השופטים מלצר, מזוז, ברון, עמית וחיות עוד הדהדו בראשם, מיהרו שוב לקבל סעד מבג"ץ. האם היה סיכוי אמיתי מלכתחילה לעתירה הזאת? לדעתי לא, כבר הבנו את הכיוון שבג"ץ נוסע אליו, אבל היה מי שהעריך, ביניהם הח"מ, שהפעם התוצאה לא תהיה 11:0.
מה שקרה בפועל הוא בלתי נתפש. הנשיאה חיות או שהייתה פאסיבית, או שאולי דווקא הייתה אקטיבית מאחורי הקלעים, כלל לא בנתה הרכב מורחב המבוסס על סדר הסניוריטי (ותק), כמו בפעם הראשונה. העתירה הפעם נותבה להרכב של שלושה שופטים: מינץ, אלרון וקרא (מקומות 11,10 ו-12 בסניוריטי). שלושת השופטים, שימו לב, החליטו כלל לא לקיים דיון בעתירה, אלא לדחות אותה על הסף. מי שכתב את ההחלטה היה השופט מינץ, שהיה הקיצוני ביותר בניסוחיו מתוך הרכב ה-11, בדחיית העתירה. את הדחייה על הסף השופטים תיבלו בהשתת הוצאות על העותרים בסך 5,000 שקלים.
בהחלטה הדלה בת ארבעת העמודים לדחות על הסף את העתירה, מתייחס מינץ להערתו של השופט מלצר בדבר שיקול הדעת של הנשיא. "הגם כי במצבים מיוחדים נשמעה הדעה כי רשאי הנשיא לשקול שיקולים נוספים מכוח שיקול הדעת הרחב המוקנה לו... העותרים לא הצביעו על פגם שנפל באופן מימוש הסמכות הנתונה לנשיא", כתב מינץ והוסיף: "לא למותר להזכיר כי לנשיא המדינה מעמד ייחודי כאשר גלומה במוסד הנשיאות סמליות מיוחדת וכך גם נתונה לנשיא חסינות מוחלטת".
דברי השופט מינץ אינם מופרכים כמובן, חלקם אולי נכונים, אבל האם לא היה ראוי לשמוע בדיון את העותרים שחושבים שיש פגם חוקתי-מוסרי בכך שנשיא מדינה יטיל מנדט על נאשם בפלילים? מי יודע, אולי בסוגיה כה מורכבת וטעונה העותרים יחדדו דברים בדיון שהשופטים לא שמו לב אליהם? איך למען השם גלשנו בכזאת מהירות מדיון ראווה בשידור חי, עם 11 שופטים לפי סדר הסניוריטי, שעסק במקרה חריג שבו הכנסת מטילה בפועל את המנדט על אחד מחבריה, לנפנוף משפטי שכזה מצד שלושה שופטים הנמצאים במורד הסניורטי? (הדברים חלילה לא באים מתוך זלזול, הרי כל מי שבמורד הסניורטי מגיע בסוף לפסגתו. זה רק עניין של ותק), וזאת דווקא בנושא העיקרי - הטלת המנדט על ידי נשיא המדינה על נאשם בפלילים?
איך בדיוק המקרה המשפטי הזה הפך לנון אישיו מבחינת חיות? איך זה בדיוק תואם את הטקסטים שלה ושל עמיתיה בפסק הדין המקורי? הרי מי שקרא אותם קיבל את הרושם הברור כי אם שם דנו בנושא בכובד ראש, קל וחומר שהטלת המנדט מצד הנשיא על נאשם בפלילים תידון ברצינות. איך קרה שהעותרים, שכאילו הוזמנו על ידי השופטים בפעם הקודמת לעתור שוב כשיגיע הרגע המתאים, הפכו באחת לטרחנים משפטיים, עד כדי כך שהשופטים פסקו להם הוצאות משפטיות?
כאמור, גם אם היה מתקיים דיון מעמיק בין כותלי בית המשפט על הסוגיה, כפי שראוי היה שיתקיים, אפשר להניח שהיה מסתיים בדחיית העתירה, אבל מה פשר הבוז שהפגינו השופטים כלפי העותרים? כלפי הסוגיה? האם בבית המשפט העליון של שמגר, ברק, בייניש, גרוניס ונאור, אחרי שמדינת ישראל הלכה 4 פעמים לבחירות בשל היותה בת ערובה של נאשם בפלילים, לא היו מקיימים לכל הפחות דיון על העתירות? תוסיפו את זה לשלל החלטות מינץ הספיק בינתיים גם לדחות על הסף עתירה נוספת, הפעם להוצאה לנבצרות), אי החלטות, אמירות ואי אמירות (כמו בפרשת פרס ישראל ממש לאחרונה, של בית המשפט העליון 2021 - אז כן, אפשר לומר, כבוד נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, שהמבצר אולי לא נפל, אבל נדמה שבהחלט החל להיסדק.
ברוך קרא הוא הפרשן המשפטי של חדשות 13