שני הצדדים טועים: מה פספסנו בוויכוח על תפילות והפגנות

בתום דיון סוער שנמשך עד השעות הקטנות של הלילה החליטה הממשלה ביום חמישי על הידוק הסגר, כולל צמצום האפשרות להתפלל בציבור בתוך בתי הכנסת, כשחלק ניכר מהדיון נסוב על הגבלת ההפגנות. העמדת ההפגנות מול התפילות משרתת כנראה אינטרסים פוליטיים בהקצנת השיח, אולם רצופה בטענות לא מדויקות משני הצדדים.

נתחיל מהבסיס. הן חופש הביטוי והן חופש הדת הן זכויות יסוד של האדם. אף אחת מהן אינה חשובה יותר מן האחרת. שתי הזכויות אינן מוגבלות לביטוי אישי, וכוללות זכות לבטא את האמונה או הדעה יחד עם אחרים, בתפילה בציבור או בהפגנה. עם זאת, שתיהן אינן זכויות מוחלטות וניתן להגבילן בחוק, אם הדבר הכרחי במדינה דמוקרטית לשם הגנה על אינטרס ציבורי חשוב, לרבות בריאות הציבור.

מכיוון שהחשש לבריאות הציבור הוא מעצם ההתקהלות, ניתן היה להטיל מגבלות זהות על התקהלות לכל מטרה - כך לא היה חשש שהממשלה מעדיפה פעילות מסוימת משיקולים זרים. אולם הממשלה בחרה לנקוט בגישה אחרת, לפיה המגבלות "נתפרו" לפי סוג ההתקהלות.

זו גישה שניתן להצדיקה ברצון להתאים את המענה לצרכים שונים. אבל מי שנהנה מהאפשרות להתפלל במבנה סגור, שלא הוקנתה למתקהלים אחרים, אינו יכול להלין על כך שגם להפגנות מאפיינים המצדיקים פתרון ייחודי אחר.

ואכן, נדרשת זהירות מיוחדת בהגבלת הזכות להפגין בגלל זהותה של המגבילה הפוטנציאלית, הממשלה, הנמצאת בניגוד עניינים מובנה. זאת בעוד הממשלה מגבילה התקהלויות לשם תפילה, קשה לטעון כי הדבר נובע מגישה אנטי-דתית או שיקולים זרים. הרי המפלגות החרדיות חברות בממשלה וכידוע, תכנית הרמזור אושרה רק לאחר שהוכנסו בה שינויים לפי דרישתן. לעומת זאת, למפגינים נגד הממשלה אין ייצוג בממשלה, ומתעורר החשש, שמא משבר הקורונה ישמש תירוץ להשתקת ביקורת על תפקודה.

השוואה קרובה יותר לזכות להפגין אינה צריכה להיות הזכות להתפלל, אלא החרגת משכן הכנסת, הרשות השופטת, מבקר המדינה והנשיא. התקנות המגבילות פעולה של מקומות (משרדים ממשלתיים, מקומות עבודה, בתי עסק) מתוקף חוק הקורונה, אינן חלות על מוסדות אלה. הסיבה לכך היא לא שהם חשובים יותר מאחרים, או שמבחינה אפידמיולוגית סיכויי ההדבקה בהם נמוכים יותר, אלא בשל הסיכון המיוחד שבמתן אפשרות לממשלה להגביל את פעולתם של המוסדות המפקחים עליה ומבקרים אותה.

החוק הוסיף וקבע כי המנכ"ל של כל מוסד כזה ייתן הנחיות, שמטרתן לצמצם את התפשטות נגיף הקורונה. כך למעשה נשמרה האוטונומיה של המוסד מבלי לוותר על המאבק בנגיף.

הקושי הוא שהפגנות מטבען שונות ממוסדות בעלי מבנה היררכי. ריבוי הארגונים והמפגינים הבלתי מאורגנים מקשה על אפשרות של רגולציה פנימית. חשוב שמארגני ההפגנות יקראו לציבור המפגין לעטות מסיכה ולשמור על דרישות הריחוק הפיזי, אולם ברור שאין להם אפשרות לאכוף זאת.

לעומת זאת, אכיפה משטרתית בהפגנות מעוררת חשש שמא נועדה להרתיע את הציבור מלהפגין נגד הממשלה, והקלטות שפורסמו של השר לביטחון הפנים אמיר אוחנה, שלחץ על המשטרה לפעול לדיכוי ההפגנות - מגבירות חשש זה.

הפתרון האידיאלי יכול היה להיות שמארגני ההפגנות והציבור המשתתף בהן ייקחו אחריות גם על בריאות הציבור. בעידן הרשתות החברתיות, הפגנות של עשרים משתתפים ב-500 אתרים יכולות להדהד לא פחות מהפגנה של עשרת אלפים משתתפים באתר אחד. אף שחלק מארגוני המחאה פעלו ברוח זו, אחרים נמנעו מכך וייתכן שאין מנוס מהגבלה חיצונית גם על הפגנות עקב התחלואה הגבוהה והעומס הרב בבתי החולים.

הגבלה כזו חייבת להיעשות בתקנות לפי חוק הקורונה, ואם נדרש לתקנו (כדי להגביל את המרחק המותר ליציאה מהבית על מנת להפגין) - חייב הדבר לבוא לכנסת. הגבלה כזו גם תהיה נתונה לביקורת שיפוטית של בג"ץ. אלה אמצעי ביטחון הכרחיים על מנת להגן על זכויותינו הפוליטיות מפני הממשלה. עקיפת המתווה הזה בתקנות שעת חירום היא רעיון מסוכן ובלתי סביר.

הכותב הוא עו"ד לירון ליבמן, עמית מחקר במכון הישראלי לדמוקרטיה, ולשעבר התובע הצבאי הראשי וראש מחלקת הדין הבינלאומי בצה"ל.