(בווידאו: חוק ההסדרה מאושר בקריאה שנייה ושלישית, 2017)
ביטול חוק ההסדרה אמש (שלישי) הוא אחת ההחלטות המשמעותיות ביותר של בג"ץ בעשורים האחרונים. עם זאת, חשיבותה של ההחלטה לא נובעת בהכרח ממספר הבתים שעליהם היה אמור לחול החוק, שכעת בוטל. היא נובעת מהאמירה הערכית שבפסיקה, ומהאיתות שהיא שולחת לעבר שני תהליכים שמתהווים בימים אלו - המהלך הפלסטיני בבית הדין הבינלאומי בהאג, והסיפוח.
חוק ההסדרה אמור היה "להלבין" מבנים שנבנו על קרקע פלסטינית פרטית, באמצעות הפקעת זכות השימוש של בעלי הקרקע הפלסטינים, ומתן פיצוי כספי. על פי הנתונים שמסר המנהל האזרחי לבג"ץ, נכון לשנת 2016 היו בהתנחלויות בשטחים 3,455 מבנים בלתי חוקיים שהוקמו על קרקע פלסטינית פרטית, והחוק היה אמור להסדיר את מעמדם.
המספר הזה כולל גם מבנים יבילים, ורק כ-1,285 מבנים שמשמשים למגורים או כמבני ציבור דוגמת בתי ספר, בתי כנסת ומוסדות חינוך. אלא שפסילת החוק ממש לא אומרת שהחל ממחר אותם מבנים נמצאים בסכנת הריסה.
לקריאה נוספת בנושא
יותר מ-1,100 מהמבנים, למשל, הם בני יותר מ-20 שנה ונמצאים בהתנחלויות ותיקות כמו עפרה, בית אל, אלון מורה, עלי ועוד. הם נבנו בהסתמך על המדיניות שנקטו רשויות בישראל עד 1998, לפיה לא בוצעה אכיפה נגד בנייה ישראלית בלתי חוקית בשטחים. לאחר כל כך הרבה שנים, הסיכוי שבתים אלו ייהרסו בשל עתירות של בעלי קרקעות פלסטינים הוא אפסי.
בנוסף, אחת הסיבות שהביאו את שופטי בג"ץ לפסול את החוק הוא קיומם של אמצעים מידתיים יותר. היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנדלבליט פרס בפני השופטים כמה אפשרויות משפטיות להלבנת מבנים לא חוקיים, שהבולטת בהן היא סעיף בחקיקת הביטחון שחלה בשטחים. הסעיף קובע כי עסקה שנעשתה על רכוש או בקרקע שנחשבה רכוש ממשלתי, תהיה בתוקף גם אם התברר כי בפועל אין מדובר בקרקע כזו.
המנגנון הזה, שעד היום נעשה בו שימוש במקרים נדירים בלבד, יכול להיות רלוונטי ליותר מאלף מבנים שנבנו על קרקעות שהוכרזו אדמות מדינה, אך בדיעבד התברר כי אינן כאלה. עם זאת, בניגוד לחוק ההסדרה שיצר מנגנון גורף ששלל את הזכויות של בעלי הקרקע הפלסטינים, השימוש בסעיף דורש בדיקה פרטנית לגבי כל מבנה ומבנה, ולכן הוא מידתי יותר.
כך או אחרת, ההתמקדות בהרס המבנים מפספסת את התמונה הגדולה. בג"ץ הצהיר בפסק הדין שלא יאפשר מצב בו השלטון הישראלי, שמחזיק בשטח בכוח במה שמכונה "תפיסה לוחמתית", יפגע באופן חד צדדי וגורף בזכויות הקניין של פלסטינים. האמירה הזו משמעותית בעיקר בהתייחס למהלך הסיפוח שנרקם בימים אלו בין ראש הממשלה נתניהו ליועציו הקרובים.
פסק הדין ניסה להבהיר לממשלה את גבולות הכוח, ששורטטו לא על ידי השופטים, אלא על ידי חוקי היסוד שחוקקה הכנסת עצמה. האם המסר נקלט? סימן ראשון שהתשובה לכך שלילית נתן אמש גורם בסביבת ראש הממשלה נתניהו, שאמר כי "החלת הריבונות תפתור את רוב בעיית ההסדרה". ככל שאכן יש כוונה לקדם סיפוח, יש לקוות שאדריכלי המהלך ייקחו בחשבון את פסילת החוק, וליתר דיוק - שייקחו בחשבון את החוק.
הכיוון השני אליו כיוונו השופטים מגבעת רם היה דווקא להאג, מקום מושבו של בית הדין הבינלאומי הפלילי. בימים אלו יושבים על המדוכה שופטי בית הדין, ומתחבטים בשאלה אם יש לו סמכות לדון בטענות הפלסטינים נגד ישראל. התובעת בבית הדין, פאטו בנסודה, כבר הביעה דעתה כי לבית הדין יש סמכות לפתוח בחקירה של המצב בשטחים, אולם השופטים הם שיכריעו.
העקרון החשוב ביותר לגבי סמכותו של בית הדין הבינלאומי הוא "עקרון המשלימות" שקובע כי הליך יתנהל בבית הדין הבינלאומי רק אם המדינה המעורבת לא מסוגלת או לא רוצה לפתור אותו בעצמה. העובדה שופטי בג"ץ הסכימו לפסול חוק שהיה מנשל פלסטינים מזכויותיהם לטובת יהודים עשויה להראות לשופטים בהאג שאין הצדקה להתערבותם.
זו אינה הפעם הראשונה שישראל עומדת בפני סיטואציה כזו. בשנת 2004 היה אמור בית הדין הבינלאומי לצדק (ICJ), שיושב גם הוא בהאג, לפרסם חוות דעת מקיפה בשאלת חוקיותה של גדר ההפרדה לאור המשפט הבינלאומי. פרסום חוות הדעת נקבע ל-9 ביולי.
עשרה ימים בלבד לפני כן, פרסם בג"ץ פסק דין מקיף שדן בעתירות נגד תוואי הגדר. פסק הדין, שעסק רבות בשאלות מתחום המשפט הבינלאומי, אך לקח בחשבון גם את השיקולים הביטחוניים להם טענה הממשלה, אילץ את המדינה לעשות שינויים נרחבים בתוואי הגדר, במקומות שבהם נקבע כי היא פוגעת באופן בלתי מידתי בזכויותיהם של פלסטינים. אך למרות זאת, בג"ץ אישר כי לישראל יש סמכות להקים את הגדר.
חוות הדעת של ICJ אכן פורסמה, וכצפוי ביקרה קשות את ישראל וקבעה כי הקמת גדר ההפרדה מנוגדת למשפט הבינלאומי. בשנים שלאחר מכן שימש פסק הדין של בג"ץ את ממשלת ישראל כדי להתגונן בזירה הבינלאומית, ולתמוך בטענות שחוות הדעת של בית הדין הבינלאומי לצדק מוטה וחסרת בסיס.