השופרות צפו בדיון שלשום בבג"ץ והוצפו בבלבול. בשונה ממקרים רבים שבהם צריך לנחש את עמדת השופטים מחצי הערה מפה ומשם, כאן העמדות היו ברורות ומובהקות, עד כדי כך שהשופטים התווכחו ביניהם, ממש מול עיניהם של היושבים באולם, ומול אלה שצפו בהם בבית. בוויכוח הזה היה ברור ששני שופטים נמצאים בצד אחד, ושופט אחד בצד האחר.
הרוב, שטיין וכנפי-שטייניץ, היו ביקורתיים מאוד כלפי חוות הדעת של היועצת המשפטית לממשלה שקובעת כי נתניהו מנוע ממינוי ראש השב"כ הבא, ואילו במיעוט היה נשיא בית המשפט העליון, יצחק עמית, שתמך בדבריו בעמדת היועצת. השופרות לא ידעו אם לשמוח או להיעצב. מצד אחד, הנה הדרך למינוי דוד זיני לראש השב"כ הולכת ונסללת; מאידך איך זה מסתדר עם הטענה שלהם שעמית, הדמון האולטימטיבי, קובע בתיקים רגישים רק הרכבי שופטים שיחתמו על פסיקותיו.
בכנסת תלויה ועומדת הצעת חוק של ח"כ שמחה רוטמן. הצעת החוק קובעת בין השאר כי כל ההרכבים בבית המשפט העליון ייקבעו באמצעות מחשב ולא על ידי נשיא בית המשפט העליון. המצב כיום הוא שהסמכות נתונה בידי הנשיא. ביום יום המחשב הוא ששולף את ההרכבים, אבל בתיקים מיוחדים ורגישים ההרכבים נקבעים על ידו.
זה עולה לי בדם לכתוב את זה אבל אני סבור שליבת ההצעה נכונה, גם אם חלק מהפרטים בה שגויים ורעים, וזה ההסבר: עד כמה שזה קשה, ננסה להיכנס לראשו של עמית ערב הדיון על ראש השב"כ. לדיון הזה קדמו דיונים דרמטיים רגישים ביותר, שבהם נקבע הרכב סניוריטי של בית המשפט העליון, כלומר שלושת השופטים הבכירים ביותר: עמית, סולברג וברק ארז. ההרכב הזה שובץ, בין השאר, לעתירת פיטורי ראש השב"כ רונן בר, לעתירה בעניין שיטת מינוי נציב שירות המדינה, לעתירה בעניין הדחת השר לביטחון לאומי, לעתירה בעניין חוק ביטול לשכת עורכי הדין, לעתירה בעניין ביטול חוק נציב התלונות על שופטים, לעתירה בעניין החלטת הממשלה למנוע פרסום ממשלתי בעיתון "הארץ", ולעתירה בעניין הגיוס.
בהרכב הסניוריטי יש רוב ליברלי-אקטיביסטי. לכאורה, קשה להאשים את עמית בהטיה, מהסיבה ש - מה לעשות - זהו אכן ההרכב הבכיר בבית המשפט העליון. אלא שזרם העתירות הדרמטיות והחשובות מאוד לדמוקרטיה הישראלית נהפך עם הזמן לזרם חזק יותר, פשוט משום שלוין ורוטמן עושים הכל כדי להרוס את הדמוקרטיה הזאת, מה שמוביל תגובת נגד מוצדקת של העותרים. כשפעם אחר פעם השיבוץ הוא של אותם שלושה מקרב 12 השופטים זה נראה לא טוב, מה גם שנוצר פה חוסר איזון לא סביר בחלוקת הנטל בבית המשפט העליון.
פסק הדין הדרמטי האחרון של הרכב הסניוריטי של בג"ץ קבע שפיטוריו של בר לא היו חוקיים. על פסק הדין הזה הסתמכה היועצת המשפטית לממשלה כשמיד עם קבלתו הודיעה שראש הממשלה מנוע מעיסוק במינויו של ראש השב"כ הבא. מיד אחרי הודעת היועצת, שכאמור הסתמכה על פסק הדין הזה, הגיעה העתירה הנגדית שטענה כי חוות הדעת של היועצת לא חוקית. העתירה הזאת הגיעה לשופט התורן, נעם סולברג. נזכיר שסולברג היה במעין דעת מיעוט בהרכב שדן בפיטורי רונן בר. הוא אמנם לא קבע שהפסיקה של עמית וברק-ארז שגויה, אך סבר שבעקבות התפטרות בר וביטול החלטת הפיטורים על ידי הממשלה, הם, השופטים, כלל לא היו צריכים להידרש לסוגיה העקרונית.
סולברג החליט לחרוג מעט מתפקידו של שופט תורן, שבעיקר צריך להחליט אם להעביר את העתירה להרכב או לדחות אותה על הסף, וציין שני דברים חריגים בהחלטתו: 1. הוא כתב כי אם יינתן צו על תנאי תישקל האפשרות להרחיב את ההרכב (כיום אנחנו יודעים שהיתה בכך ביקורת סמויה על כך שבדיונים הדרמטיים על פיטורי בר ועל אופן מינוי נציב שירות המדינה עמית לא הרחיב את ההרכב, מה שהיה יכול להפוך את עמדתו של עמית לדעת מיעוט). 2. הוא דרש התייחסויות מהירות של ועדת גרוניס, וכן של היועצת המשפטית לממשלה בשאלה כמה זמן תימשך חקירת קאטרגייט, זו שיוצרת את ניגוד העניינים אצל ראש הממשלה. כלומר, סולברג כבר לקח חלק ממשי בבירור העתירה, אף שהוא עצמו לא שובץ בהרכב. ההחלטה של סולברג, היום אנחנו יודעים בוודאות, היא ביטוי לחוסר שביעות הרצון שלו על האופן שבו מתמנים הרכבים בבית המשפט העליון.
עכשיו נחזור אל תוך ראשו של השופט עמית. אחרי שורה ארוכה של תיקים בעלי ערך ציבורי רב שנותבו אל הרכב הסניוריטי, ואחרי שכבר קיבל רמיזה מסולברג שדיונים קבועים פעם אחר פעם אצל אותו הרכב, נראים לא טוב, החליט עמית ללכת על הרכב אחר - הוא עדיין בראש, אבל יחד איתו שני שופטים שמרנים.
ועכשיו אנחנו מגיעים לאבסורד. כמו שבסוגיה כה דרמטית היה יכול עמית להעריך שבהרכב סניוריטי יש לו רוב, הרי שבאותה מידה הוא היה יכול להעריך מראש שבהרכב שבו נמצאים שטיין וכנפי-שטייניץ הוא יהיה במיעוט. ככל שהסוגיות הן יותר סוגיות קצה, כך התוצאה יותר צפויה. המצב בו עמית צריך לאזן בין עתירה לעתירה הוא מצב חולה.
וזה מחזיר אותי להצעה של רוטמן. כאמור, יש היגיון בליבת ההצעה לפיה אין סיבה להבדיל בין תיקים רגישים לתיקים "לא רגישים". עצם ההבחנה בין תיק רגיש לתיק לא רגיש לצורך קביעת הרכב השופטים היא עיסוק לא בריא לנשיא בית משפט עליון. בעידן של בינה מלאכותית אין כל בעיה שהמחשב ישקלל את לוח הזמנים של השופטים, ואת מידת הפניות שלהם, ואת תחומי ההתמחות שלהם (פלילי, אזרחי, מנהלי או חוקתי). תחשבו רק על היום שבו יידון ערעור נתניהו. אנחנו באמת רוצים שעמית יחליט על ההרכב לבד, או שהגיוני יותר שהמחשב יקבע את ההרכב? מה חייב להישאר בסמכותו של הנשיא? הכוח להרחיב את הרכב השופטים. ככל שהסוגיה עקרונית יותר לטעמו, כך הנשיא יכול להפוך את ההרכב לרחב יותר.
רוטמן, כמו רוטמן, היה חייב לשזור בהצעתו גם סעיפים שכל תכליתם היא לפגוע במעמד הנשיא, כמו למשל לשלול ממנו את הזכות אם להחליט על דיון נוסף. נזכיר, דיון נוסף הוא הליך חריג שההחלטה לקיים אותו נמצאת בסמכותו של נשיא בית המשפט העליון. החוק קובע כי כאשר הנשיא מזהה עניין של הלכה עקרונית ששונתה על ידי הרכב בית המשפט העליון, בסמכותו להורות על קיום דיון נוסף בהרכב רחב יותר (שכולל גם את ההרכב המקורי).
הנשיא יכול להחליט בנושא בעצמו, ויכול להאציל את הסמכות לשופט אחר. אגב, נשיאים קודמים נהגו להאציל סמכויות בנושאים משפטיים שהם פחות שולטים בהם. כאמור בניגוד לעניין קביעת ההרכבים, זהו סעיף שחוץ מרצון לפגוע במעמד הנשיא אין בו כלום.
שוחרי הליברליזם צריכים לקפוץ על ההצעה
הנשיא עמית סבור כי גם ליבת ההצעה של רוטמן פוגעת במעמדו. הוא צודק, אבל לטעמי רק באופן חלקי. יש דרך לקבע את מעמדו של נשיא בית המשפט העליון בסוגיות חשובות, אבל לא באמצעות קביעת הרכבים. לו אני הייתי מנסח את החוק, הייתי מציע לשמור על זכותו של הנשיא לשבץ עצמו בכל דיון שהוא מעוניין בו, כמי שאמור להנהיג את המערכת. יש היגיון בכך שהנשיא יישב בכל התיקים הרגישים; עם זאת, את שאר השופטים המחשב יוכל לקבוע. הרי אין היגיון בכך שבשבוע שבו, למשל, נידון חוק גיוס, יישב נשיא בית המשפט העליון באיזה ערעור נידח על צו ירושה כלשהו.
בתגובתה להצעת ההחלטה כתבה היועצת המשפטית לממשלה: "מדובר במהלך חקיקה חפוז, לא מעמיק וללא עבודת מטה רצינית". היא צודקת כמובן. כך נראות כל החקיקות של רוטמן; עם זאת, לאחר שכן יתקיים הליך מסודר, אין סיבה לא לשקול שינוי בשיטה הקיימת בעניין בחירת הרכבים. בעניין הזה כדאי מאד לצאת מפוזיציה, וזה ההסבר: אם תישמר שיטת הסניוריטי באוקטובר 28' יחליף נעם סולברג את יצחק עמית כנשיא בית המשפט העליון, ויכהן בתפקיד עד 2032. הרכב הסניוריטי בין השנים 2028-2032 יהיה: סולברג, ברק-ארז ומינץ (הרכב עם רוב שמרני); בין השנים 32-34 הרכב הסניוריטי יהיה: ברק-ארז, מינץ ווילנר (הרכב עם רוב שמרני). במילים אחרות, לו הייתי רוטמן, רק קצת יותר אסטרטג, לא הייתי מציע את הצעת החוק הזאת, כי בראיה אסטרטגית היא רעה לימין השמרני. שוחרי הליברליזם דווקא צריכים לקפוץ על ליבת ההצעה של רוטמן ולאמץ אותה. ולא, לא רק בגלל שאסטרטגית ברוב העשור הקרוב זה ישתלם למחנה שלהם, אלא כי באמת ההידבקות לשיטת מינוי ההרכבים העכשווית אינה טובה.
אין לי שום חשד במניעיו של עמית, כמו שלא יהיה לי שום חשד במניעיהם בעתיד של סולברג וברק-ארז. פשוט להחליט כל שני וחמישי על הרכבים בסוגיות עקרוניות, מעמיד אותם במצב בלתי אפשרי ולא נכון. לכן, באופן חריג ביותר, אני מציע לחבק את ליבת הצעת רוטמן, אך כמובן לדרוש דיון מעמיק ורציני בעניינה כפי שהציעה היועצת.