נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, מסיימת את חובת פסיקותיה בגאווה גדולה, עם מורשת שעד לפני שנה לא חלמה שתשאיר אחריה - שני פסקי דין מכוננים, דרמטיים, אחד מהם היסטורי, שקובע הלכה ברוב עצום של בג"ץ על הרכבו המלא. אם עד היום זה היה איכשהו עמום, בית המשפט קבע ברוב של 12 מול 2 (ועוד שופט אחד שלא קובע עמדה ממשית) שבסמכותו לבקר ואף לבטל חוקי יסוד שפוגעים בליבת יסודותיה הגרעיניים של מדינת ישראל כפי שכוננו במגילת העצמאות של מדינת ישראל.
ביום שתישא חיות נאום תודה על התשואות, יהיה עליה לפנות בראש ובראשונה לשר המשפטים, יריב לוין, ולומר לו: תודה לך אדוני השר על שדחפת אותי להיכנס בדיוק לאזורים המסוכנים שבית המשפט העליון תמיד נמנע מלהיכנס אליהם; תודה על שאפשרת לי להכניס לפסק דין כהלכה מחייבת טקסטים שאהרן ברק כתב לכל היותר במאמרים אקדמיים; תודה על שהקפצת אותי ל-TOP THREE של נשיאי בית המשפט העליון המשפיעים בכל הזמנים (כדי להיות הגונים עם חיות, נבהיר שבפסק דינה המפורט בעניין הסבירות, היא כותבת במפורש שהייתה מעדיפה שפסק הדין הזה לא היה נכתב, וההסדרה בין הרשויות הייתה נעשית בהסכמה רחבה בכנסת ישראל, ובכל זאת...).
ערב פסק הדין הזה הסתובב בשיח הציבורי רחש בחש שהונע על ידי בעלי עניין מתוך מערכת המשפט ומחוצה לה. קשה להבין מה חשבו לעצמם מייצרי רעשי הרקע הללו; האם סברו באמת שיצליחו לשנות את התוצאה? אין לדעת. היו להם, למפיצי הספינים הפתטיים הללו, שלוש טענות עיקריות: הראשונה: חיות דוחקת בשופטים בשל סד הזמנים שמחייב אותה לפרוש בסוף שבוע הבא, וכיוון שאינה רוצה לאבד את הרוב הדחוק בעניין הסבירות (8 מול 7), היא לא מוותרת. מאיפה להתחיל להתייחס לאיוולת הזאת? אול בזה שהדיון בעתירות התנהל בספטמבר? באיזה סרט בדיוק שופט חושב שארבעה חודשים לא מספיקים לו לכתוב פסק דין? אם הוא סבור שאינו יכול לעמוד בכך שיפרוש. אף אחד לא ביקש ממנו לכתוב ספר אקדמי, אלא פשוט להיות מנומק.
אלא שהעניין הוא כמובן אחר, לצורך הכרעה בסוגיה הנפיצה, חיות כינסה הרכב חסר תקדים של כל 15 שופטי בית המשפט העליון מקצהו השמרני עד קצהו הליברלי. בעלי העניין השקופים כמו אוויר ביקשו לגרוע מההרכב המלא הזה את הנשיאה ושופטת נוספת הנחשבת כליברלית, ענת ברון. שתיהן לא יוכלו להיות שותפות לכתיבת פסק הדין לאחר סוף השבוע הבא. כך היה נוצר רוב שמרני בעניין עילת הסבירות, וכיוון ששר המשפטים לא מתכוון לכנס את הוועדה לבחירת שופטים, כי אין לו רוב בה, ההרכב גם לא היה צפוי להשתנות. במילים אחרות, הכעס של בעלי העניין היה שחיות לא אפשרה ליריב לוין לכתוב את פסק הדין. מגוחך.
הטענה השנייה התמקדה ברוב הדחוק של 8 מול 7 בעניין הסבירות. איך פסק דין כה דרמטי, שאלו, מוכרע על חודו של קול? אז ראשית, היום ברור כמה היה חיוור אותו רוב ביחס לרוב החשוב ביותר שאפשר פסילת חוקי יסוד, אבל בואו לצורך הדיון נניח שהיינו מתמקדים רק בו. מי שקורא את פסק הדין מבין מיד שהשבעה בדעת המיעוט הם לא באמת שבעה, אלא ארבעה, שכן שלושת הנותרים: השופטים אלכס שטיין, גילה כנפי שטייניץ ויעל וילנר קובעים שבפועל לא יאפשרו לרוטמן ולוין לממש את הפנטזיות שלהם ושבכוונתם לפרש את התיקון לחוק באופן מצומצם, כך שבפועל החלטות קיצוניות, גם של הדרג הנבחר, כן יוכלו להיפסל עקב חוסר סבירות. אבל גם אם היו עומדים שבעה יציבים אל מול השמונה. איפה בדיוק הבעיה? הרי לא מדובר בהרכב מזדמן של שלושה שופטים, אלא בהרכב המלא של כל שופטי בית המשפט העליון; ממתי רוב הוא רוב על תנאי? האם זו לא הטענה השמרנית שחוזרת ואומרת: דעת הרוב, כל רוב, היא הקובעת?
הטענה השלישית והמקוממת ביותר הייתה בדבר העיתוי שבג"ץ מפרסם את פסיקתו - המלחמה בעזה. מפזרי הרעל ניסו לפזר בציבור את התחושה שבג"ץ קבע את העיתוי, על אף שמי שקבע אותו היו כמובן הכנסת והממשלה. הן אלה שהחליטו לפני המלחמה לבצע מהפכה משטרית, ובעקבותיהם הגיעו העותרים שביקשו להגן על הדמוקרטיה.
בג"ץ היה חייב לדון בעתירות שמוגשות לו כי בג"ץ אמור להגיב לעתירות. הוא דן בצדק בעניין בהרכב מלא, וכאמור היה צריך לסיים את הכתיבה עד סוף שבוע הבא. אין ספק שהיה עדיף לא לעסוק בנושא בזמן המלחמה, והיחידות שהיו יכולות למנוע את העיסוק הזה היו הכנסת והממשלה. כל שהיו צריכות לעשות הוא להחזיר לישראל את המצב החוקתי שהיה נהוג בה מיום הקמתה, ואז ממילא העתירות היו מתייתרות, ושופטי בג"ץ היו נדרשים להחזיר למגירה את מאות העמודים שכבר עמלו עליהם. האמת כמובן לא הפריעה למסיתים לשגר הודעות נגד בג"ץ שכוונו לחיילים שבשטח; הרי אין סנטימנט מגעיל ואפקטיבי יותר מאשר "הגנה" על חיילי צה"ל מפני איזה דמון משפטי דמיוני.
פרנויה בלתי נשלטת
פסק הדין לא רק שלא מפלג את העם בישראל, הוא מחזיר אותו בדיוק אל המכנה המשותף הבסיסי שלו - מגילת העצמאות. בפעם הראשונה היא מקבלת תוקף משפטי. לשבעה באוקטובר הגענו כאזרחי מדינה שהיסודות הדמוקרטיים שלה בסכנת כליה; מדינה שרבים מאזרחיה חשו שהחוזה הבסיסי בינם לבין המדינה נפרם, אותו חוזה שנוסח במגילת העצמאות; החוזה שעליו נבנתה ישראל כמדינה יהודית דמוקרטית; החוזה שאמור להעניק ביטחון לכל ישראלי בדבר הערכים שעליהם הוא מגן ואף מסכן למענם את חייו במלחמה עם האויב.
הרי, ברוך השם, את מדינת ישראל לא ייסד אליהו יוסיאן שמטיף באולפנים להתנהג כמו אויבנו, אלא חברי מועצת העם שחתמו על מגילה המונה ערכים הומניים, יהודים ודמוקרטיים כאחד. על אף מהלכי הקואליציה להפרת החוזה, בשבעה באוקטובר גם אלה שחשו את המועקה הקשה רצו לחזית עוד לפני שהתבקשו. עכשיו, אחרי פסק הדין, הם יכולים לנשום לרווחה. מישהו עדיין שומר על הערכים שבשמם הם מסכנים את חייהם.
הסיפור על חוק הנבצרות, שפסק הדין ניתן בעניינו אתמול, הוא פנטסטי. הוא נולד כתוצאה מפרנויה בלתי נשלטת של ראש הממשלה שהנה עוד רגע היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב מיארה הולכת להכריז על נבצרותו, ואז יהיה עליו לפנות את מקומו. פסק הדין מתבסס בעיקר על ראיית הזהב שנתניהו סיפק בהצהרתו לציבור לאחר השלמת החוק, כשאמר שהוא "נכנס לאירוע". הסבר למי ששכח: לנתניהו היה אסור לעסוק בענייני המהפכה המשטרית, שכן העיסוק בה עמד בניגוד עניינים להיותו נאשם במשפט פלילי. הסנקציה הדמיונית שממנה חשש הייתה כאמור הוצאתו לנבצרות. כשהסנקציה הוסרה בחקיקה שקבעה שהכרזת נבצרות יכולה להיעשות רק עקב מצב רפואי, הוא הודיע שהוא "נכנס לאירוע". זו הייתה ראיית הזהב לכך שהחוק הוא פרסונלי. לכן, בית המשפט קבע שאפשר יהיה להחיל את החוק רק מהכנסת הבאה.
נתניהו בחודש מרץ: "אני נכנס לאירוע"
תנוח דעתו של נתניהו. ליועצת המשפטית לממשלה אין כל כוונה להכריז על נבצרותו, אבל לפחות קיבלנו עוד פסק דין חשוב שמסמן באופן ברור את גבולות הכוח של הפוליטיקאים. חיות מבהירה בפסיקתה כי הרעיון לחסן חוקים פסולים בכותרת "חוקי יסוד" לא תעבור את בית המשפט. מוביל דעת המיעוט, נעם סולברג, התעקש שלבית המשפט אין כל סמכות להתערב בעבודתה של הכנסת כרשות מכוננת - כלומר, בחקיקת חוקי יסוד. המשותף לסולברג ולחיות הוא ששניהם, כל אחד בדרכו, מתחננים בפני המחוקק בפסיקותיהם להסדיר בהסכמה רחבה את היחסים בין הרשויות באמצעות חוק יסוד: חקיקה. ההבדל ביניהם. סולברג מצהיר שיחכה תמיד למחוקק גם אם יתמהמה, וחיות סבורה שמחיר ההמתנה יהיה חורבן הדמוקרטיה.
למה הכנסת לא הגיעה להסכמה רחבה במשך כל השנים הללו? הנה הניתוח של סולברג: "לא מן הנמנע כי לפחות חלק מן ההסבר להשתהות המחוקק מלכונן את חוק יסוד: החקיקה, נעוץ במעין מעגל שוטה: בית המשפט העליון נוקט בגישה ביקורתית מרחיבה, כמענה לחוסר המעש הפרלמנטרי; המחוקק מצדו מתבונן בנעשה, נרתע לאחוריו, חושש להפקיד בידינו, השופטים, כלים חוקתיים נוספים אשר תחילתם ידועה וסופם מי ישורנו, ומתבצר בשתיקתו החוקתית, שתיקה רועמת זו נענית בבית המשפט זה בתרועה רמה, וחוזר חלילה".
זה ניתוח יפה אבל נאיבי להפליא. רוטמן ולוין לא מסרבים לחוקק את חוק יסוד: חקיקה בשל החשש מפרשנותו של בית המשפט. את זה אולי אפשר לטעון נניח על החשש להכניס ערך כמו "שוויון" לחוק יסוד: הלאום - איך בדיוק יפרש אותו בית המשפט - אבל הטיעון הזה לא מתאים לענייננו. הרי כל הרעיון של חוק יסוד: החקיקה, הוא הצבת גבולות פורמליים - איך ייחקק חוק יסוד, באיזה רוב, באיזה רוב שופטים אפשר לבטל חוק של הכנסת, באיזה רוב בכנסת אפשר להתגבר על פסיקת בג"ץ וכו'. אין פה חשש מפרשנות בג"ץ, כי עיקריו של החוק בחלק הזה, אם באמת יתקבל פעם, יהיו כמעט טכניים, לא ניתנים לפרשנות. העניין שסולברג מפספס הוא שמזה בדיוק חוששים פוליטיקאים כמו רוטמן ולוין. הרי הם חיים על העמימות הזאת. מה יעשו כאשר יוסדרו כללי המשחק בהסכמה מלאה? הרי את כל הקריירה שלהם בנו על המלחמה באימפריאליזם של הדמון; מרגע שכבר לא יהיה דמון, מה עוד יהיה להם למכור לציבור?
באופן אמיתי, ההגעה לחוק יסוד: חקיקה מוסכם היא ממש לא מסובכת. רוב חברי הכנסת מסכימים עם העקרונות והמחלוקת היא רק על מספרים - כמה חברי כנסת נדרשים להתגברות, כמה שופטים לפסילת חוק, וכ"ו. אם הייתה פה הנהגה אמיתית, היא הייתה מסיימת את זה בחודשיים. כל עוד ההנהגה מתודלקת מהרעל שמייצר הקונפליקט הזה, נמשיך לחיות במעגל השוטה שסולברג מדבר עליו.