קוראי הטור הזה שאינם משפטנים מוזמנים לעשות ניסוי: לכו לחבר משפטן ושאלו אותו אם הוא מכיר את טוראי רפי יששכרוב. לא מדובר בעבריין צמרת סדרתי וגם לא ב"מטאור משפטי" מהפרקליטות הצבאית, אלא בסך הכול בחייל שנתפס בשנות ה-90 עם קצת גראס, כשעמד להיכנס לכלא צבאי עקב נפקדות. ובכל זאת, רוב הסיכויים שכל משפטן בישראל מכיר אותו. הסיבה היא שההלכה המשפטית שקרויה על שמו הייתה כנראה המהפכה הגדולה ביותר במשפט הפלילי בישראל ב-25 השנים האחרונות.
המהפכה שהתחילה עם יששכרוב, ועוד נחזור אליה בהמשך, כמעט התקדמה החודש עוד צעד משמעותי קדימה, בזכות אדם בשם ישראל וקנין. בינתיים היא נבלמה - אבל לא יהיה מוגזם להניח שמה שלא קרה השבוע, יקרה בשנים הקרובות.
האירוע שבלב התיק התרחש ביוני 2016. וקנין, טכנאי מזגנים, סיים תיקון בגבעתיים ועמד להיכנס לאוטו עם אחיו הקטין, שנסע איתו באותו יום. אלא שאז ניגשו אליהם שני שוטרים. אחד מהם שאל אם יש משהו לא חוקי ברכב. "לא, חפש חופשי", ענה וקנין. השוטר התחיל להסביר לו שזכותו לסרב לחיפוש, אלא שלפני שסיים את המשפט, עצר אותו וקנין, נכנס לאוטו, והוציא מבין המושבים סכין פרפר. "אם זה מעניין אותך יש לי את הסכין הזאת, שדרך אגב לא שייכת לי", אמר.
וקנין בעצם הודה בהחזקת הסכין בפני השוטר בשטח, וגם מאוחר יותר בחקירה בתחנת המשטרה, והוגש נגדו כתב אישום בגין החזקת סכין. הוא חשב שהחיפוש לא היה חוקי. שהשוטרים, שאותם שמע מדברים ביניהם ערבית, נטפלו אליו ולאחיו רק כי היו מזרחיים חובשי כיפות בלב גבעתיים, ושלא הייתה שום סיבה שהצדיקה חיפוש. אבל וקנין מצא עצמו במלכוד שמוכר לנאשמים רבים.
העדות בבית המשפט "מנותקת" מכל מה שקרה במהלך החקירה. אם וקנין יעלה להעיד במשפט, הוא יהיה חייב להשיב לתובע כשישאל אם החזיק בסכין, ובכך בעצם יודה בעבירה ויורשע, בלי קשר לפגמים שנפלו במהלך החקירה. אם יבחר לא להעיד, השופט יגבש את עמדתו רק על בסיס עדי התביעה - השוטרים.
עוד בוואלה!
הסנגורית של וקנין, עו"ד שירה קידר מהסנגוריה הציבורית, ביקשה מהשופט איתי הרמלין לפתור את הפלונטר הזה באמצעות הליך שנקרא "משפט זוטא". מדובר במעין משפט קטן בתוך המשפט העיקרי, שנערך רק כדי לקבוע אם ניתן לקבל ראיה מסוימת, או שיש לפסול אותה משום שהושגה באמצעים בלתי חוקיים. לכאורה, זה מתבקש. בפועל, כדי להבין כמה מהפכנית הבקשה הזו, צריך לחזור לרגע ליששכרוב.
במשך עשרות שנים היו רק שלושה מקרים שבהם אפשר היה לפסול ראיה בגלל הדרך שבה הושגה: אם זו הייתה האזנת סתר לא חוקית, אם הראיה הושגה תוך פגיעה בפרטיות, או אם מדובר בהודאה של החשוד שלא הייתה "חופשית ומרצון". למשל, אם חשוד הוכה על ידי חוקרי המשטרה עד שהודה, זו לא הודאה חופשית ומרצון. כדי לברר כיצד נגבתה ההודאה, היו עורכים משפט זוטא.
בפסק דין יששכרוב יצר בית המשפט העליון מסלול חדש לגמרי לפסילת ראיה. הוא קבע שבאופן כללי, אפשר לפסול ראיות בגלל פגמים בדרך שבה הושגו. במקרה של יששכרוב משנות ה-90, הוא הודה בפני החוקרים הצבאיים בהחזקת סם, אלא שלפני החקירה לא הזהירו אותו שיש לו זכות להיוועץ בעורך דין. למרות שלא בהכרח מדובר בפגם ששולל ממנו את הרצון החופשי - ההודאה נפסלה.
בשנים שחלפו מאז שנקבעה הלכת יששכרוב, בית המשפט העליון הרחיב אותה למקרים נוספים. בין היתר נקבע שאפשר לפסול גם ראיות פיזיות שהושגו תוך הפרת זכויותיו של החשוד, ולא רק הודאות. אלא שההלכות של בית המשפט העליון לא עסקו בשאלה איך מבררים דבר כזה. משפטי הזוטא המשיכו לשמש אך ורק לפסילת הודאות, וחשודים שנתפסו עם חפצים אסורים עמדו בפני הדילמה של וקנין. אלא שהפעם דברים התגלגלו אחרת.
באופן חסר תקדים, השופט הרמלין קיבל את הבקשה, ואישר לערוך בפניו משפט זוטא שיעסוק אך ורק בנסיבות תפיסת הסכין. בסיומו הוא לא קבע כי החיפוש נעשה בשל מניע גזעני, כמו שטען וקנין - אך פסק שהתנהגות האחים וקנין הייתה נורמלית לחלוטין, ושהם לא עשו שום דבר שיכול היה לעורר חשד לגיטימי אצל השוטרים. עוד נקבע שהשוטר היה חייב ליידע את וקנין על זכותו לסרב לחיפוש לפני ששאל אותו אם יש ברכב משהו לא חוקי. בשל כך הוא פסל את הסכין כראיה, וגם את שתי ההודאות של וקנין, בפני השוטר בשטח ובתחנת המשטרה.
באותו שלב נראה היה כי וקנין בדרך הבטוחה לזיכוי, אלא שבדרך עמדה עוד מהמורה. משפט הזוטא שנערך בפני השופט הרמלין היה אמור לעסוק אך ורק בהתנהלות השוטרים שביצעו את החיפוש, ובשאלה אם התנהגות האחים וקנין הייתה אמורה לעורר אצלם חשד. התובע לא אמור היה לשאול את וקנין לגבי הסכין. אלא שעוד לפני שהתחילה חקירת התובע, אמר וקנין כמה פעמים במהלך עדותו שלו כי אכן החזיק סכין.
ההחלטה התקדימית לקיים משפט זוטא עמדה להיות חסרת כל משמעות - שכן למרות שנחסך מישראל וקנין המלכוד, הוא עדיין הפליל את עצמו. התביעה דרשה להרשיע אותו לפי עדותו, בעוד הסנגורית קידר טענה שהרשעה כזו תחתור תחת כל ההיגיון של קיום משפט הזוטא, וביקשה להתעלם מההודאה. השופט הרמלין בחר בדרך האמצע: הוא החליט לבטל את כתב האישום בטענה של "הגנה מן הצדק", בשל הפגיעה בזכויותיו של וקנין.
הפשרה שמצא הרמלין לא סיפקה את שני הצדדים, שערערו לבית המשפט המחוזי: וקנין, שלצוות ההגנה שלו הצטרף גם הסנגור הציבורי של מחוז ת"א, ד"ר אלקנה לייסט, ביקש החלטה חד משמעית של בית המשפט כי הוא זכאי, ולא הסתפק בביטול כתב האישום. מנגד, הפרקליטות ממש לא רצתה להותיר על כנו את התקדים של קיום משפט זוטא לגבי ראיה פיזית, וערערה גם על ההחלטה לקיים משפט זוטא, גם על פסילת הראיות, וגם על ביטול כתב האישום.
התיק הגיע לשולחנו של השופט בני שגיא - תובע קשוח בעברו ושופט קפדן בימינו. הוא אינו ידוע כמהפכן משפטי גדול, ובכל זאת מעניין לראות כיצד היה מכריע בתיק. אין ספק שאם היה מאשר את ההחלטה לקיים משפט זוטא, הדבר היה מגיע לפתחו של בית המשפט העליון, שאולי היה יוצר את "הלכת וקנין". אבל כל זה לא קרה.
בהמלצת השופט שגיא, הצדדים הסכימו כי וקנין יזוכה זיכוי מלא, ומצד שני ההחלטה לקיים משפט זוטא על קבילות הראיה הפיזית תבוטל. לפני כשבועיים, בפסק דין שאורכו שורה וחצי, השופט שגיא נתן להסכמה תוקף של פסק דין, ובעצם קיבל את שני הערעורים. ההלכה תיאלץ לחכות למקרה הבא.
"אני אמרתי מהתחלה, שלדעתי האישית כל הדבר הזה קרה כי אני ואחי היינו דתיים חובשי כיפות", אמר בשבוע שעבר וקנין לוואלה! NEWS. "אם הייתי שומע מאותו שוטר שמותר לי לסרב לחיפוש, סביר להניח שלא היינו מגיעים לבית משפט. הייתי אומר לו 'נשמה, אל תחפש לי באוטו, אני באמצע יום עבודה וממהר לאנשים', והכול היה נחסך. הייתי שמח אם בסופו של דבר היו מוסיפים את 'הלכת וקנין', אבל מה שמעניין אותי הוא שזיכו אותי ושלא יישאר לי כתם שלא אמור להיות שם".