עת לשינוי: כשעורכת הדין של הממשלה מפסיקה לייצג אותה - מדובר במשבר משטרי

"הוֹי הַחֹקְקִים חִקְקֵי אָוֶן, וּמְכַתְּבִים עָמָל כִּתֵּבוּ". הנביא ישעיהו מוחה בחריפות נגד שופטים, סופרים ומנהיגים המנצלים את סמכותם כדי לעוות את הדין, ומנסחים חוקים שנועדו לפגוע בחלשים ולנצל אותם.

יש רגעים שבהם סיפור משפטי מפסיק להיות עוד מחלוקת מקצועית, והופך למשל על שיטה שלמה. כך קרה השבוע בבג"ץ מינויו של האלוף רומן גופמן לראש המוסד. לכאורה, עוד עתירה. עוד ויכוח על טוהר מידות. עוד קרב בין ממשלה לבין מתנגדיה. אבל מי שקורא את פסק הדין במלואו מגלה שהסיפור האמיתי איננו רומן גופמן. הסיפור האמיתי הוא מה שקורה כאשר מי שאמורה להיות עורכת הדין של הממשלה, גלי בהרב מיארה, מחליטה פעם אחר פעם שלא לייצג אותה, ובחלק ארי של המקרים לפעול כנגדה.

סיפורו של רומן גופמן, הוא הוא אחד הסיפורים הישראליים המרתקים והמזוקקים של דורנו. "כִּי לֹא כַאֲשֶׁר יִרְאֶה הָאָדָם כִּי הָאָדָם יִרְאֶה לַעֵינַיִם, וַה' יִרְאֶה לַלֵּבָב". כך נאמר כאשר שמואל מחפש מלך. לא בן האצולה נבחר, לא המרשים ביותר, אלא מי שהוכיח עצמו במעשיו. גם סיפורו של רומן גופמן איננו סיפור של יחוס - אלא של דרך.

אלא שדווקא כאשר הגיע אל סף הפסגה, התרחש דבר מטריד בהרבה מן המינוי עצמו. היועצת המשפטית לממשלה (היועצת) אשר תפקידה לייצג את הממשלה, לא רק סירבה לעשות כן, אלא שהיא בחרה לנקוט עמדה חריגה וקיצונית שלפיה אין למנות את גופמן כלל, ואף סירבה לייצג את הממשלה שביקשה למנותו. ובסוף? בג"ץ דחה את עמדתה. אדגיש, לא פוליטיקאים. לא עיתונאים. לא פאנליסטים. שלושה שופטים של בית המשפט העליון.

אלא שזו איננה רק מחלוקת על תוצאה. בפסק דינו, כבוד השופט אלכס שטיין חושף דבר עמוק בהרבה: ניסיון הזוי ובלתי מתקבל על הדעת של היועצת, לייצר כלל משפטי חדש - כזה שלא היה קיים קודם - כדי להצדיק תוצאה רצויה. וכאן מגיע אחד המשפטים החריפים ביותר שנכתבו בשנים האחרונות בבג"ץ כלפי היועצת.

וכך כתב בשפתו המאופקת כבוד השופט שטיין, על הטענה הלבר־משפטית שהעלתה היועצת במרוצתה לפגוע במינוי של גופמן: "טענה זו - לאו טענה היא... החלטת ממשלה מס' 3839... לא הקנתה מעמד בכורה לדעות המיעוט של היושבים בראש הוועדה; ואל לנו להמציא 'כלל משפטי' שאיננו קיים במציאות או ליתן גושפנקא לכלל כזה".

תקראו שוב. שופט בית המשפט העליון אומר ליועצת המשפטית לממשלה, ברחל בתך הקטנה: אל תמציאי כלל משפטי חדש. לא פרשן. לא פוליטיקאי. שופט בית המשפט העליון. והנמען ברור: היועצת המשפטית לממשלה. זה רגע שצריך לעצור נשימה.

מה ביקשה היועצת לעשות? לראשונה אי פעם, להעדיף את דעת המיעוט של יו"ר הוועדה, נשיא העליון בדימוס אשר גרוניס, על פני דעת הרוב של חברי הוועדה, רק בשל ניסיונו השיפוטי. אלא שהשופט שטיין הזכיר אמת בסיסית שכל סטודנט שנה א' למשפטים לומד: בית משפט מפרש דין. הוא איננו ממציא דין לפי התוצאה המבוקשת. אם החלטת הממשלה לא נתנה מעמד בכורה ליו"ר, אי אפשר פשוט להמציא כזה.

וזו בדיוק הנקודה. הסיפור איננו גופמן. הסיפור הוא דפוס הפעולה הספק חוקי של היועצת. כי בניגוד לרושם שנוצר, סירוב לייצג ממשלה איננו עניין שבשגרה. הוא אמור להיות חריג שבחריגים. בנוהג ממקדמת דנא, כמו גם בהלכה המחייבת של בית המשפט העליון, נפסק ונקבע במפורש כי נקודת המוצא היא שהיועצת מייצגת את הממשלה. ייצוג נפרד הוא מצב חריג, יוצא דופן, שנועד למצבים קיצוניים, לא לכל מחלוקת מדינית, מינוי או שיקול דעת של ממשלה נבחרת.

אלא שמאז הקמת הממשלה הנוכחית נדמה שבבית מדרשה של היועצת החריג הפך לשיטה, עת שוב ושוב, היועצת מסרבת לייצג, והממשלה נאלצת ערב דיון לרוץ ולשכור עורך דין פרטי (כמובן רק לאחר שקיבלה את אישורה של הוד רוממותה היועצת).

חרף הכלל שהדבר יכול להתקיים רק במקרים חריגים ביותר, לשם ההמחשה והבושה, הנה המקרים בהם היועצת סירבה לייצג את הממשלה הצטרפה לעותרים, אך בג"ץ דחה את עמדה: רומן גופמן - מונה חרף ניסיון הסיכול; אודליה מינס - מונתה חרף התנגדותה; רואי כחלון - מונה לממלא מקום נציב שירות המדינה בניגוד לעמדתה; בעתירה נגד החלת דין הרציפות על חוק הגיוס - עמדתה לא התקבלה; בעניין ניר ברקת והממונה על התחרות - כבוד השופט אלרון לא קיבל את עמדתה; בעתירה הנוגעת לקשריה עם רונן בר ונדב ארגמן - ביקשה לדחות, אך נדרשה למסור מידע; בעניין כבוד השופט אשר קולה - חרף העתירות, לא ניתן צו ביניים והוא החל לכהן.

טעות? מקרה? העדר שיקול דעת נקודתי? לא ולא. זה כבר דפוס.

האמורא ריש לקיש לימדנו בתלמוד הבבלי (מסכת סנהדרין): ""קשוט עצמך ואחר כך קשוט אחרים". נדמה שהיועצת לא נכחה בשיעור זה או למצער הדבר נשתכח ממנה. ולכן נזכיר מושכלות ראשונים, לפני שמציבים גבולות לרשות המבצעת, אולי נכון לבדוק גם את גבולות הכוח של מוסד הייעוץ המשפטי. שהרי אם שוב ושוב בג"ץ דוחה את עמדת היועצת, משמעות הדבר איננה רק שהיא הפסידה. משמעות הדבר היא שגם לשיטת בית המשפט, עמדת הממשלה הייתה עמוק בתוך מתחם החוקיות.

ואם כך, כיצד הוצדק מלכתחילה סירוב הייצוג? וכאן כבר אי אפשר להתחמק מן השאלה הקשה באמת. עד מתי נעצום עיניים, רק בשל עמדה פוליטית אישית, אהדה או סלידה, ונעמיד פנים שלא קורה כאן דבר, ונתעלם מן העובדה שהיועצת המשפטית לממשלה הולכת ומנתצת במו ידיה את מוסד הייעוץ המשפטי לממשלה?

מוסד שהיה אמור להיות סמל של מקצועיות, ריסון, עצמאות ושלטון חוק,והופך בהדרגה לכלי סיכול וניגוח פוליטי. כזה שמסרב פעם אחר פעם לייצג ממשלה נבחרת, מבקש לעצב מחדש את גבולות הדין כדי לחסום מינויים ומדיניות, וגורם לאובדן אמון עמוק דווקא במוסד כה חיוני לדמוקרטיה הישראלית.
שהרי מוסדות אינם מתרסקים ביום אחד. תחילה נשחק האמון. אחר כך נשחקת הסמכות, ולבסוף נשחקת הלגיטימיות. מוסד הייעוץ המשפטי לממשלה הוא מוסד חיוני למדינה דמוקרטית. דווקא משום כך אסור להפוך אותו לכלי פוליטי, למסלול עוקף ממשלה או לזירת וטו על רצון הבוחר.

היועצת המשפטית לממשלה איננה הריבון. איננה ממשלת על. היא גם איננה אופוזיציה. תפקידה איננו למשול, אלא לייעץ, לייצג ולהגן על שלטון החוק. כי ברגע שבו עורכת הדין של הממשלה מפסיקה לייצג את לקוחה, ומתחילה להילחם בו, המשבר איננו של הממשלה. המשבר הוא של שלטון החוק עצמו.
כי ברגע שבו הפקידות מתחילה לראות עצמה כמי שמוסמכת להחליף הכרעה של ציבור שלם, לא מדובר עוד בייעוץ משפטי. מדובר במשבר משטרי.

הכותב הוא עו"ד גיא בוסי, מומחה משפטי.