החלטת הקבינט לכבוש את העיר עזה הובילה לוויכוח ציבורי נוקב, שעלול לזלוג מוויכוח פוליטי או מוויכוח בין הדרג הצבאי לדרג המדיני, גם לחזית שבה משרתים חיילי הסדיר והמילואים. השאלה שעולה בחדרי הקבינט עלולה לצוף גם בפני החיילים בחזית, שעלולים להתמודד איתה: מה יקרה אם כיבוש העיר עזה יוביל למותם של החטופים? האם מדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל?
השאלה האם מדובר בפקודה בלתי חוקית שחייבים לבצע ואחר כך לדווח עליה נגד המפקדים, או בפקודה בלתי חוקית בעליל, עלתה בפרשת כפר קאסם ב-1956, שבה נהרגו 47 מתושבי הכפר ורבים נוספים נפצעו, וכל זאת משום שלא ידעו על הטלת העוצר על הכפר, שאותו הפרו.
כשהפרשה הגיעה לבית הדין הצבאי, שאלו השופטים את עצמם מהי הפרשנות הנכונה לסעיף 125 לחוק השיפוט הצבאי. הסעיף קובע כי חייל לא יישא באחריות פלילית על כך שלא קיים פקודה, אם ברור וגלוי שהפקודה שניתנה לו אינה חוקית. השופטים ביקשו לקבוע באילו מקרים פקודה שניתנת לחייל היא בלתי חוקית בעליל, כלומר פקודה שאסור לציית לה, ומי שמבצע אותה יורשע במשפט בגין העבירה שביצע.
בפסק הדין נקבע לראשונה "מבחן הדגל השחור: סימן היכר של פקודה בלתי חוקית בעליל - מן הדין שיתנוסס כדגל שחור מעל לפקודה הנתונה, ככתובת אזהרה האומרת: 'אסור!'. לא אי־חוקיות פורמלית, נסתרת או נסתרת למחצה, לא אי־חוקיות המתגלה רק לעיני חכמי משפט חשובה כאן, אלא הפרת חוק גלויה ומובהקת - אי חוקיות ודאית והכרחית המופיעה על פני הפקודה עצמה; אופי פלילי ברור של הפקודה או של המעשים שהפקודה מצווה לעשותם; אי־חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת. זוהי מידת אי־החוקיות הדרושה כדי לבטל את חובת הציות של חייל ולהטיל עליו את האחריות הפלילית למעשיו".
בהקשר שלנו, כדי לקבוע שמדובר בפקודה בלתי חוקית בעליל ואסור לבצע אותה, יש להוכיח אי חוקיות ודאית והכרחית על פני הפקודה עצמה. נראה שבמקרה הזה יהיה קשה מאוד להוכיח אי חוקיות כזאת.