ההאשמות נגד ישראל וטקטיקת ההגנה: מדריך לדיון בהאג

בימים הקרובים תתייצב מדינת ישראל בפני בית הדין הבין-לאומי לצדק (ICJ) לדיון בתלונה שהגישה נגדה דרום אפריקה. במסגרת התלונה, נטען שישראל מבצעת רצח עם בתושבי רצועת עזה, כדי תוך הפרה של אמנת הג'נוסייד (Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide) שעליה היא חתומה.

בית הדין הבינלאומי לצדק הוא המוסד השיפוטי העיקרי של האו"ם. בית הדין, במתכונתו הנוכחית, הוקם לאחר מלחמת העולם השנייה במסגרת פרק 14 למגילת האו"ם, ומקום מושבו בעיר האג שבהולנד. בית הדין הבינלאומי לצדק נבדל מבית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC) היושב גם הוא בהאג; בעוד ה-ICJ מוסמך לדון במחלוקות בין מדינות, ואין לו סמכות לפסוק ביחס ליחידים, ה-ICC (שהחל לפעול בשנת 2002) מוסמך לדון באחריות הפלילית של פרטים לפשעים בינלאומיים ולהטיל עליהם עונשים.

שני סוגי הליכים משפטיים יכולים להתנהל בפני ביה"ד הבינלאומי:

• סכסוכי מדינות - התפקיד המרכזי של בית הדין הוא להכריע בסכסוכים בין מדינות. סמכות זו כפופה להסכמת המדינות להדיין בפניו (הסכמה שיכולה להינתן גם על דרך קיומו של סעיף המאשר שיפוט באמנה בינלאומית שעליה חתומה המדינה). רק מדינות יכולות להיות צד להליך, ורק הן מחויבות לציית להחלטותיו.
• חוות דעת מייעצת - מכיוון שבית הדין המוסד המשפטי העיקרי של האו"ם, הוא מוסמך לתת חוות דעת משפטיות מייעצות, כלומר, שאינן מחייבות. עם זאת, לנוכח המומחיות המיוחסת לבית הדין במשפט בינלאומי, ומעמדו הרם בקרב הקהילה הבינלאומית, ההכרעות המשפטיות של בית הדין - גם במסגרת הליך של חוות דעת מייעצת - נתפסות כבעלות משקל רב ובעלות משמעות.

אין זו הפעם הראשונה שבית הדין עוסק בסכסוכים שמדינת ישראל היא צד להם. עוד בשנת 1959 הגישה ישראל תביעה לבית הדין נגד בולגריה, בעקבות אירוע הפלת מטוס אל על בשמי בולגריה בידי כוחות בולגריים (תביעה שנדחתה על הסף, בהיעדר הסכמה של בולגריה לסמכות השיפוט של ה-ICJ).
בשנת 2004 נענה בית הדין לבקשה שהגישה העצרת הכללית של האו"ם, למתן חוות דעת מייעצת ביחס לחוקיות גדר הביטחון ביהודה ושומרון. בית הדין נתן חוות דעת, שנותרה במידה רבה שנויה במחלוקת עד היום, ולפיה הקמת הגדר היא הפרה של המשפט הבינלאומי. ישראל כפרה בסמכותו של בית הדין לדון בנושא חוקיות גדר הביטחון, ואף לא התייצבה לדיון בפני בית הדין. מאוחר יותר אהרן ברק, שמונה בידי ישראל כשופט מטעמה במסגרת ההליך הנוכחי בפני בית הדין, דחה את גישת ה-ICJ ביחס לאי-חוקיות גדר הביטחון; במסגרת פסק דינו ב"עניין מראעבה" בשנת 2005, עת שכיהן כנשיא בית המשפט העליון, הוא קבע כי קיימים טעמים ביטחוניים המצדיקים את הקמת הגדר ואת התוואי שנבחר לה. נוסף על כך, בדצמבר 2022 נענה בית הדין לבקשה נוספת שהוגשה בפניו בידי העצרת הכללית של האו"ם לתת חוות דעת מייעצת ביחס לחוקיות "הכיבוש הישראלי" ביהודה ושומרון, כלשון הפניה. בית הדין טרם פסק בעניין חוות דעת מייעצת זו.

כתב התביעה של דרום אפריקה, 84 עמודים (!) אורכו, מפרט בהרחבה את הטענות והראיות המצביעות, לטענת דרום אפריקה, על כך שמדינת ישראל מבצעת "רצח עם" תוך כדי הפרה של אמנת "הג'נוסייד". כתב התביעה מתבסס על התבטאויות של גורמים ישראליים בכירים בממשלה, בכנסת ובצה"ל, לצד ציטוטים של ידוענים ואנשי בידור (דוגמת אייל גולן) בתקשורת הישראלית. בתוך כך, דרום אפריקה מבקשת מה-ICJ להוציא בדחיפות צו ביניים שיורה למדינת ישראל, בין השאר, להפסיק את כל הפעילויות הצבאיות ברצועת עזה.

בית הדין ידון מחר (חמישי) ומחרתיים בבקשת דרום אפריקה להוצאת צו הביניים להפסקת הפעילות הצבאית ברצועה. מחר צפויה דרום אפריקה להציג, את טענותיה, וביום שישי תציג מדינת ישראל את עמדתה, המבקשת לכפור בהאשמות שהועלו נגדה.

בתמצית, מסתמן שמדינת ישראל תעלה את הטענה כי התלונה של דרום אפריקה אינה מגלה עילה ואינה מצדיקה את הוצאת צווי הביניים המבוקשים; זאת, משום שהיא אינה מעוגנת בעובדות או במציאות בשטח, ערוכה באופן מגמתי המציג "חצאי אמיתות" - ואינה עומדת בנטל ההוכחה הגבוה הנדרש לצורך האשמת מדינה בביצוע רצח עם. תפקידו של אהרן ברק יהיה לשכנע בכך את שאר חבריו להרכב.

הכותבת היא עו"ד בכירה בפירמת גורניצקי, מומחית למשפט בינלאומי פומבי ולדיני לחימה