כמעט לכל יועץ משפטי לממשלה מקום המדינה יש את האירוע המז'ורי שעיצב את תקופת כהונתו: גדעון האוזנר, למשל, ייזכר בזכות משפט אייכמן, אהרן ברק בזכות חשבון הדולרים של לאה רבין; יצחק זמיר ייזכר בשל המצפן הערכי שלו בפרשת קו 300; יוסף חריש ייזכר בשל כתב האישום נגד אריה דרעי, ולא פחות מכך - התעקשותו לחייב את ראש הממשלה אז, יצחק רבין, לפטר את דרעי מתפקיד שר; מני מזוז הוא כמובן היועץ שחתום על שורה של כתבי האישום נגד בכירים ישראלים, בהם ראש הממשלה לשעבר אהוד אולמרט, ונשיא המדינה לשעבר משה קצב; אביחי מנדלבליט הוא היועץ של תיקי האלפים וחתום על כתב האישום הדרמטי נגד ראש הממשלה, בנימין נתניהו.
כשמונתה עו"ד גלי בהרב מיארה לתפקידה, היא לא שיערה בנפשה מה יהיה תפקידה ההיסטורי. בשונה מהיועצים המשפטיים שלפניה, לא היה מונח על שולחנה תפוח לוהט פלילי שהמתין להכרעתה, כמו תיק האי היווני (נגד ראש הממשלה אז, אריאל שרון), שחיכה למזוז, או כמו תיק ליברמן שחיכה ליהודה וייינשטיין. בהרב-מיארה כן הבינה שתיאלץ, בשמחה או שלא, להיות היועצת שבתקופת כהונתה יפוצל תפקיד היועץ המשפטי לממשלה.
סער הבטיח את תוכנית הפיצול הזאת לבוחריו, אך בפועל עם כניסתו, מהר מאד דחק אותה לסוף רשימת המשימות שלו, זאת לאחר שהבין עד כמה השגת היעד הזה סבוכה משפטית. עכשיו, כמעט שנה לאחר כניסתה לתפקידה, ברור לה היטב ייעודה האמיתי - הנהגת קרב בלימה מול ארטילריית חוקים, יוזמות, ותוכניות שמאיימות לחרב את שלטון החוק בישראל. אתמול ביצעה את הטקט הראשון בקרב הבלימה הזה.
זה לא היה חלק. במשרד המשפטים אמנם סברו כולם שמינויו של דרעי לתפקיד שר אינו סביר, אך בקרב המשנים של היועצת המשפטית נשמעו דעות שונות בדבר השאלה האם צריך להגן על המינוי בבג"ץ; היה מי שסבר שאי-הגנה על המינוי הוא צעד אחד יותר מדי. עם זאת, רוב המשנים והעוזרים חשבו שהמינוי אכן לוקה בחוסר סבירות קיצוני, שזה בדיוק הסטנדרט שקבעו שורה של פסקי דין בישראל, בהם פסק דין שעוסק בבעל השמחה עצמו - פסק דין דרעי-פנחסי מ-1993. כן, אחת התרומות של דרעי להיסטוריה האזרחית של ישראל היא שורה של פסקי דין מעניינים הן בתחום הפלילי והן בתחום החוקתי שבאו לעולם עקב מעשיו המושחתים.
אותו פסק דין מ-93' חייב את ראש הממשלה רבין לפטר את דרעי לאחר שהוגש נגדו כתב אישום. לאחר התלבטות, למען האמת לא ארוכה במיוחד, ולאחר ששמעה את עמדתו של נתניהו ביום חמישי, היועצת החליטה שלא להגן על המינוי, ולמעשה להיעמד בעניין זה לצד העותרים. העמדה בסביבת היועצת התבססה גם על הסיפור הספציפי הייחודי של דרעי, אך גם על התקדימים ההיסטוריים.
נתחיל עם התקדימים. יש נטייה אוטומטית של הימין השמרני בישראל לייחס כל דבר שהם שונאים לנשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק. הוא מבחינתם הדמון הגדול, אבי המהפכה החוקתית, אימפריאליסט משפטי. זהו עיוות היסטורי. פסקי הדין המהפכניים והאקטיביסטיים ביותר שניתנו על ידי בית המשפט העליון באותן שנות ה-90 המפוארות, ניתנו כשמאיר שמגר עדיין כיהן כנשיא בית המשפט העליון. למרות זאת, איכשהו, אולי בשל העבר הרביזיוניסטי שלו, תווית האקטיביזם לא דבקה בו, או כמו שאמר פעם ברק: "כשאני קופץ לבריכה יבשה, אני יוצא ממנה רטוב. כששמגר קופץ לבריכה רטובה הוא יוצא ממנה יבש".
כך כתב שמגר בפס"ד דרעי-פנחסי, כשחייב את רבין לפטר את דרעי: "יש נסיבות שבהן הופכת הפעלת סמכות שבשיקול דעת להפעלה שבחובה. אי-הפעלתה של הסמכות בנסיבות מעין אלה יכולה להיחשב כבלתי סבירה באופן היורד לשורשו של עניין. העבירות המיוחסות לשר דרעי הן מפליגות בחומרתן, ואי הפעלת הסמכות להעבירו מתפקידו עולה כדי אי סבירות קיצוני". אז דובר רק בכתב אישום, לא בהרשעה ממש, כלומר דרעי היה בחזקת חף מפשע. דרעי מכיר היטב את מידת הקל וחומר - אחת משבע המידות של הילל הזקן. אם כתב אישום טרי חייב את פיטוריו, האם לא ברור שהרשעה טרייה תחייב אותו לעשות כן?
דרעי הוא תלמיד חכם, הוא הבין זאת היטב, וזאת בדיוק הסיבה שלפני הבחירות שמעתם אותו מאיים ללא בושה בראיונות עיתונאיים שאם בית המשפט יעז לפסול את מינויו, אם שערה משערות ראשו תיפגע, הוא יפעל לביטול עילת הסבירות, אותו עילה שהביאה להתפטרותו מהממשלה בתחילת שנות ה-90. עילת הסבירות שדרעי מאיים בפסילתה היא אכן עילה אקטיביסטית לכל הדעות, אך לא הומצאה בישראל.
היא פותחה במשפט הבריטי ואומצה על ידי רוב המדינות שהיו תחת השפעתה, או שליטתה. פסק הדין המכונן בעניין זה הוא פסק דין וונסברי שקבע כי "אם החלטה שנוקטת רשות בעניין שבסמכותה היא כה בלתי סבירה, עד שלא ייתכן שרשות סבירה כלשהי הייתה מקבלת החלטה כזאת אי פעם, אזי בית המשפט יכול להתערב".
בישראל אומצה עילת הסבירות בשורה של פסקי דין. חוץ מפסק דין דרעי-פנחסי, היועצת המשפטית בתשובתה לבג"ץ מתבססת, למשל, גם על פסק דין ראשי הערים מספטמבר 2013. ששה שופטים מתוך שבעה, שהונהגו על ידי מרים נאור מול דעת היחיד החולקת של הנשיא אז, אשר גרוניס, חייבו שני ראשי עיר שהוגשו נגדם כתבי אישום (שמעון גפסו ויצחק רוכברגר) להתפטר מתפקידם, לאחר שנקבע כי הישארותם בתפקידם לאחר הגשת כתבי אישום חמורים נגדם היא בלתי סבירה באופן קיצוני. היו עוד פסקי דין נוספים בהיסטוריה ברוח זו; האחרונה בהן, שוב, ניתנה בעניין דרעי עצמו בשנת 2015.
זה קרה כשדרעי שב מהצינון הארוך שהחוק חייב אותו בו אל חיקה החמים והמזמין של ממשלת ישראל. השופטת אסתר חיות, אז שופטת מן המניין, שבפניה עמדו רק הרשעות העבר של דרעי מתחילת המילניום, קבעה כי מינויו של דרעי גבולי מאד מבחינת הסבירות ועובר רק בשל חלוף הזמן מאז מעשיו והרשעותיו. מאז נוספה אותה הרשעה טרייה ביותר בעבירות המס.
במשרד המשפטים רואים את עבירת המס של דרעי כחמורה; לא בכדי לא הסכימו שם לוותר לדרעי, במסגרת הסדר הטיעון, על סעיף הקלון. הפרקליטות הסכימה אז שלא לדון בנושא בשלב הכרעת הדין, וזאת בשל הסכמתו של דרעי להתפטר מפעילותו הפוליטית. ההנחה הייתה שברגע שירצה לחזור לממשלה, עניין הקלון ממילא יועלה בפני יו"ר ועדת הבחירות, כפי שמחייב החוק. אלא שדרעי, עם חזרתו המהירה לפוליטיקה, החליט שאינו רוצה לעמוד בפני יו"ר ועדת הבחירות, ולכן שינה באמצעות הקואליציה המחבקת שהוא חבר בה את חוק יסוד: הממשלה, כך שלא יהיה ספק שאינו צריך לעמוד למבחנו של יו"ר ועדת הבחירות. השינוי קבע שהפניה ליו"ר ועדת הבחירות צריכה להיות רק כשהמורשע ביצע מאסר בפועל, ודרעי נענש בשל הרשעתו האחרונה רק במאסר על תנאי.
בתשובת דרעי לבג"ץ, שהוגשה על ידי עו"ד נבות תל צור, הוא מפרט באריכות מדוע אין קלון במעשיו. לאחר הבחירות ביטל דרעי בבוז את המחשבה שמישהו ימנע ממנו את המינוי. "כל אחד מבין", אמר עם הזכיה הגדולה, "שהעבירות שיוחסו לי הן שוליות ואין שום סיכוי שיש בהן קלון". הבינו את רמת התחמנות - אם דרעי היה סבור באמת שאין לו כל בעיה לשכנע את יו"ר ועדת הבחירות (בתחילה זה היה השופט יצחק עמית שבינתים התחלף לשופט נעם סולברג) כי העבירות שיוחסו לו הן זוטי דברים ולכן אין קלון במעשיו, למה הלך בדרך ההרסנית והמייגעת הזאת שכללה שינוי חוק יסוד באופן פרסונלי מיוחד עבורו.
הרי ברור לו כשמש שאם באמת יו"ר ועדת הבחירות היה קובע שאין קלון במעשיו, ממילא גם היה פותר בכך על הדרך את בעיית הסבירות, שכן מה הסיכוי ששופטים יקבעו שמינויו לא סביר, אם עמיתם קבע שלא דבק קלון במעשיו. האמת היא אחרת ופשוטה מאד: דרעי הבין היטב שהוא בבעיה. את הבעיה הזאת הבהיר לעורכי דינו, במהלך המגעים על הסדר הטיעון, ד"ר חגי הרוש, העוזר הבכיר של היועצת המשפטית לממשלה. לרוע מזלו של דרעי, את הדוקטורט שלו עשה הרוש על הקלון במשפט הפלילי, ודעתו הייתה נחרצת שבעבירות של דרעי גם לאחר הדיאטה שעברו בהסדר הטיעון יש ועוד איך קלון.
בדרך להיכל התהילה של מגני הארץ
התשובה של נתניהו לבג"ץ מעניינת. מעבר לטיעונים המשפטיים שנומקו כרגיל באופן מרשים על ידי עו"ד מיכאל רבלו, היה גם סאבטקסט - רמז לשופטי בג"ץ. "ראש הממשלה", נכתב בתשובה, "רואה בו (בדרעי) עוגן של ניסיון, חוכמה ואחריות, וחשוב בעיניו שהוא ישמש כשר וחבר הקבינט הביטחוני בממשלתו, שם יוכל להשפיע מניסיונו וכישוריו הרבים". בהרכבה המופרע של הממשלה הנוכחית שכולל את איתמר בן גביר כשר לביטחון לאומי, ואת אבי מעוז כסגן שר לענייני זהות יהודית, דרעי משווק כמבוגר אחראי שמלווה את ממשלות ישראל השונות מתחילת שנות ה-90 (להוציא ימיו בכלא ובתקופת הצינון). ההנחה של בכירים בקואליציה ששוחחתי עמם היא שבאופן טקטי שופטי בג"ץ יעדיפו שלא להתחיל את מלחמות הבלימה שלהם מוקדם מדי, ושאם כבר עדיף להם את דרעי כגורם מאזן בתוך הממשלה, לא רק בסוגיות הביטחוניות אלא גם בסוגיות המשפטיות.
ההערכה הזאת שגויה לדעתי. פסק דין 11:0, שדחה את העתירות שביקשו לקבוע כי נאשם בפלילים לא יכול להרכיב ממשלה, הוא ההוכחה הניצחת כי אף מתנה לא תשביע את תאבונם של השועטים עם הD-9. אין חלילה באמירה הזאת רמז שפסק הדין ההוא נועד לפייס את שוחרי הרס המערכת, אבל גם אם נניח שזאת הייתה כוונת כותביו, הרי ברור שהיא נכשלה. גם אם נניח שלשופטים יש במודע, או בתת מודע, תפישה אסטרטגית בדבר בחירת הקרבות שלהם, אפשר להניח שהשופטים מבינים שהמלחמה בשנים הקרובות תהיה מלחמת התשה, שבה אסור למצמץ לשנייה. כל מצמוץ ייתפש מיד כהפגנת חולשה, וכהזמנה לכאפה נוספת.
היועצת המשפטית כבר אותתה אתמול והיום שבשנים הקרובות היא לא מתכוונת להירדם בשמירה. זה מסר חשוב. היא נתונה לאיומי פיטורים אלימים מצד סריסי נתניהו בכנסת ובתקשורת, למסכת לחצים בלתי אפשרית, לדורסנות בלתי נתפשת, ולמרות זאת היא מבהירה עכשיו שכל עוד היא שם בסאלח א-דין, היא לא תשתף פעולה עם מהלכים מושחתים ועם תוכניות הרס. היא פותחת את קרבות הבלימה ברגל ימין, גם אם עמדתה בעניין דרעי עשויה להקדים את הקרבות הבאים - מימוש האיום של דרעי לבטל את עילת הסבירות, חקיקת פסקת התגברות גם על החלטות מנהליות, ואולי גם פיטוריה מתפקידה.
האמת היא, ואת זה בהרב-מיארה מבינה היטב, שדווקא בנקודת הציון המדכאת הזאת בהיסטוריה של שלטון החוק, אין לה ממה לחשוש, ולמעשה ברמה האישית ייתכן שהיא במצב של WIN-WIN. אם אכן ממשלת ישראל תעז לפטר אותה, את שומרת הסף הבכירה בישראל, בשל עמידתה מול מהלכים מושחתים ופירוק המערכת המשפטית, היא תיכנס להיכל התהילה של מגני הארץ הזאת, ואם בכל זאת תישאר ותצליח לבלום אפילו חלק מתוכניות ההרס, גם אז תזכה בכרטיס הכניסה לאותו היכל ממש.