הימים הקרובים יהיו מלאי הפתעות שחורות. עכשיו התברר לנו שהליכוד, מפלגת השלטון העתידית, היא שדורשת כי בקווי היסוד של הממשלה החדשה תיכלל רפורמת היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה, או במילים פחות מכובסות - הפיכת היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה משומרי סף לסריסיהם המשפטיים של השר והמנכ"ל.
כשמונה פרופ' יעקב נאמן לשר המשפטים בממשלת נתניהו השניה בשנת 2009, הוא הסביר לכל שומע את האג'נדה שלו בדבר ייעוץ משפטי לממשלה בכלל וייעוץ משפטי של משרד ממשלתי בפרט. ממש כמו בפרקטיקה הפרטית, הסביר נאמן, "התפקיד של יועץ משפטי הוא לא לומר למי שהוא משרת אותו: למה אי אפשר, אלא להסביר לו איך כן אפשר" - המוטו של נאמן היה "איך כן", במקום "למה לא".
נאמן הגיע אז לתפקיד, בפעם השניה, ממשרד עורכי הדין הפרטי שעמד בראשו, והיה סבור שאין הבדל עקרוני בין יועץ משפטי של תאגיד פרטי לבין יועץ משפטי של משרד ממשלתי. לכאורה היה היגיון בדבריו, וגם היה צדק בטענה שיועצים משפטיים של משרדי ממשלה יכולים להוציא מהדעת שרים ומנכ"לים, אם כל מה שעושים אותם יועמ"שים הוא להחמיץ פנים ולהניד ראשם בשלילה, זאת מבלי שהם עושים מאמץ מינימלי להשתמש בידע המשפטי שלהם כדי למצוא מסלולים עוקפי משוכות משפטיות.
אלא שהיה כשל באותה השוואה שעשה נאמן בין התאגיד הפרטי למשרד הממשלתי, כשל שהתמצה בשאלה הפשוטה: מי הוא הבוס. בתאגיד פרטי ברור שהבוס הוא זה שמשלם את המשכורת ליועץ המשפטי. מי הם בעלי המניות שמשלמים ליועץ המשפטי של משרד ממשלתי? ובכן, זה בוודאי לא המנכ"ל באותו המשרד, וגם לא השר שלו. בעלי המניות הם אנחנו, משלמי המיסים. נכון שגם פוליטיקאים מקבלים את המשכורת מאותם בעלי מניות ממש, משלמי המיסים, ואולם ברור שאף אזרח לא משלם להם כדי שהם יעברו על החוק, אלא להיפך, התשלום נעשה מתוך ההנחה שהפוליטיקאים ישמרו על החוק.
השיטה הישראלית, שיש להודות, די שונה מרוב מדינות המערב, היא שיועץ משפטי של משרד ממשלתי כפוף מנהלית למשרד שלו, אך כפוף מקצועית ליועץ המשפטי לממשלה, ואי אפשר להעביר אותו מתפקידו ללא אישור היועץ המשפטי לממשלה. הרעיון הוא פשוט: בלהט השר לקדם את האג'נדות שהוא מאמין בהן, צריך שיהיה שומר סף לצדו שיגיד לו אם המהלך נעשה כדין ובמסגרת החוק.
בממשלת נתניהו הקודמת, לדוגמה, רצה שר האוצר דאז, ישראל כץ, לחלק כסף לאזרחים. זו גם היתה תקופת קורונה וגם תקופת בחירות. כץ זעם אז על היועץ המשפטי של משרדו, אסי מסינג, על כך שביצע את חובתו והציג גם לו, לשר, גם לפקידי המשרד וגם ליועץ המשפטי לממשלה את הקושי המשפטי ביישום התוכנית שלכאורה אפשר לראות בה שוחד בחירות. לו היה הדבר תלוי בכץ הוא היה מפטר בשניה את מסינג. למה שיפריע לו לממש את תוכניותיו? אלא שמסינג, לפי החוק הקיים בישראל, כפוף ליועץ המשפטי לממשלה. אביחי מנדלבליט, אז היועץ, גיבה את מסינג במלחמה המתוקשרת הזאת.
הנה לכם תמצית הדילמה: מסינג הוא בפשטות Civil Servant (משרת ציבור). הוא בראייתו חשב שעליו לשמור על החוק למען הציבור שהוא מעסיקו. כץ (אולי משום שבאמת מאמין שהוא הורדוס, כפי שאמר פעם על עצמו), היה סבור שהוא, מסינג, צריך לשרת בראש ובראשונה אותו.
את הניסיון לשנות את החוק כך שיכפיף יועצים משפטיים באופן מלא לדרג הפוליטי ניסו גם איילת שקד וגם אמיר אוחנה להעביר, עד היום ללא הצלחה. מעל האג'נדה הזאת מרחפת מילת הקסם: "משילות". כשמתבקשים מובילי דעה ומשפטנים התומכים באג'נדה הזאת, למשל מ"פורום קהלת", להדגים היכן בדיוק נפגע האינטרס הציבורי הגדול מיועצים משפטיים (שלא בצדק)? אילו רפורמות אדירות לא בוצעו כתוצאה מההערות של הטרחנים הללו? הם חוזרים תמיד על אותן דוגמאות לא משכנעות.
אחת מהן היא פרויקט הרכבת המהירה לירושלים, שעוכב בשל חצייה של הקו הירוק. לפי טענות ערטילאיות, היועצים משפטיים הם שעיכבו את ההתקדמות. האמת היא אחרת ודי פשוטה וטבעית: בעלי הקרקע המופקעת עתרו לבג"ץ; כלומר ממילא היה דיון משפטי. מה היה בדיוק על היועצים המשפטיים לעשות? לצפצף על ההליך בבג"ץ (שבסופו של דבר אישר את המתווה)? את זה מן הסתם גם עורכי דין של תאגיד פרטי לא היו עושים.
לעומת זאת, הדוגמאות של יועצים משפטיים שנעמדים אל מול מעשים לא חוקיים, או ספק חוקיים, של שרים ומנכ"לים, הן רבות. הזכרנו את הדוגמה של מסינג, אך מה יותר ממחיש את הסיפור הזה מתיק 4000? מגיע למשרד התקשורת מנכ"ל חדש ומבקש לקדם אג'נדה של השר. עד כאן הכל בסדר. אלא שאז מזהים כמה פקידים בכירים, בהם היועצת המשפטית של אותו משרד, דנה נויפלד, התנהלות משונה - מה שנראה בעיניה כהטיה ברורה של המנכ"ל לטובת חברת בזק שבשליטת שאול אלוביץ'.
אז למי במצב כזה היתה צריכה להיות נתונה נאמנותה של נויפלד? לשלמה פילבר? לנתניהו? לאלוביץ'? או אולי אולי, רק בטעות, לחוק? לימים תסומן נויפלד כאויבת נתניהו והליכוד, היא תוכפש ומסיתי רשת ייהלכו עליה אימים. כך ייעשה למי שתעדיף את החוק על הבוס הפוליטי. לפחות על פרנסתה שמרה, זאת משום שעל פי חוק היחיד שיכול להעבירה מתפקידה הוא היועץ המשפטי לממשלה. גם את הכוח הזה מבקשים עכשיו בליכוד לשלול ממנו.
ההשוואות למדינות אחרות במערב - מטעות
לחיזוק הטענה שלהם מביאים התומכים בפוליטיזציה של הייעוץ המשפטי את מדינות העולם המערבי. אכן ברובן היועצים המשפטיים של המשרדים כפופים גם מנהלית וגם מקצועית להנהלות ולשרים. כבר למדנו שההשוואות הללו מטעות, שכן בחלק מהמדינות האיזונים ניתנים מגופי ביקורת חיצוניים שיש להם שיניים וסמכויות חדות יותר משיש בישראל; לכן, הצמצום של הסוגיה רק לייעוץ המשפטי מעוות את הבנת המציאות.
אבל בואו נצא מהנחה שאין איזונים מספיק טובים בארצות הברית, קנדה, בריטניה וכו'. מהיכן נולדה הטענה שכל מה שקורה שם בהכרח יותר נכון מפה? שם, למשל, גם מוכרעים דיני נפשות על ידי מושבעים. האם הייתם מעוניינים שזה יקרה אצלנו? אני לא. שם פרקליט מדינה נבחר בבחירות פוליטיות? האם זה טוב? אני סבור שזאת זוועה. וכן, שם נשיא הוא זה שבוחר שופטי בית משפט עליון (שצריכים לעבור את אישור הסנאט), ואלה מפנים את מקומם מכס השיפוט רק עם לכתם מהעולם. זה טוב? לי זאת נראית שיטה רעה מאד. בטיעוניהם אוהבים השמרנים הישראלים לומר: "בארצות הברית, לא בדיוק דמוקרטיה קטנה מאיתנו, עושים כך וכך...".
ואני שואל: העיקרון הזה תמיד תופס? כי בארצות הברית, לא בדיוק דמוקרטיה קטנה מאתנו, יש הפרדת דת ומדינה ונישואים אזרחיים, אז רוצים גם פה? בארצות הברית יש גם חוקה. רוצים גם פה?
אני לא מקל ראש בחלק מהטיעונים: אכן, יועצים משפטיים לא צריכים להיות סרבנים עצלנים, וכמו שנאמן אמר: הם בהחלט צריכים לחשוב גם איך כן, ולא רק מה לא. אבל יועצים משפטיים צריכים בראש ובראשונה לשרת את החוק, ולא את האינטרסים הפוליטיים של השר. הלוואי וסוגיית הייעוץ המשפטי במשרדים היתה נידונה באופן ענייני ולטובת הציבור. בפועל, הכוונה לסרס את היועצים המשפטיים היא רק חלק קטן מהמהפכה המופרעת שמתוכננת בחורף הקרוב על שלטון החוק בישראל.