תשעה באב מזכיר לנו שמדינות אינן נחרבות רק מבחוץ. הן מתפרקות גם כאשר המחנות שבתוכן חדלים להכיר זה בלגיטימיותו של זה, וכאשר מוסדות המדינה הופכים לכלי נשק במלחמה פנימית. לכן השאלה החוקתית איננה עוד עניין למשפטנים בלבד. היא נוגעת ליכולתנו לייצב את הבית השלישי ולמנוע הידרדרות למלחמת אזרחים.
בג"ץ במתכונתו הנוכחית הגיע לסוף דרכו. מוסד שנולד בתקופת המנדט הבריטי כבית משפט מינהלי מרוסן הפך, בהובלת אהרן ברק וממשיכיו, לבית המשפט האקטיביסטי בעולם. בשנת 1995 הוא הפך את עצמו לבית משפט חוקתי דה פקטו - אלא שבניגוד לבתי משפט חוקתיים ברחבי העולם, הוא לא נבחר בידי נציגי העם;
בשנת 2024 השלים את המהפכה כאשר פסל תיקון לחוק יסוד וקיבע בישראל שיטת משטר שאינה קיימת בשום מדינה דמוקרטית בעולם - יוריסטוקרטיה, כלומר שיטה שבה הריבון הוא השופט ולא העם; ובשנים האחרונות כל עתירה נגד חוק הופכת כמעט לקריאה רביעית, בפני הרכבים הנקבעים בתוך מערכת שבה לשופטים עצמם כוח משמעותי בעיצוב זהות ממשיכיהם.
בימין ישנה תביעה לחזור לעידן שלפני המהפכה החוקתית של אהרן ברק. אני סבור שזו עמדה תיאורטית אפשרית וניתנת להצדקה, אבל היא כזו שתותיר חוסר יציבות קיצוני בישראל ותסכן את קיומה. לכן, במקום בג"ץ - שקיים בישראל במתכונת שאין לה דומה בעולם - יש להקים בית משפט חוקתי, בדומה למקובל בדמוקרטיות רבות בעולם: תחילה באירופה, ולאחר מכן באמריקה הלטינית, באפריקה ובמקומות נוספים ברחבי העולם.
אם יש דבר שלמדנו בשנים האחרונות, הרי הוא שיותר מן השאלה מה נאמר בחוקה, חשובה השאלה מי מפרש אותה; וליתר דיוק: מי ממנה את השופטים. כי אפשר לנסח חוקה ליברלית ומאוזנת, אך אם פרשנותה תימסר לקבוצה הומוגנית אידיאולוגית, היא שתקבע בפועל את משמעותם של מושגים כמו "כבוד", "שוויון", "סבירות" ו"ערכי היסוד". המילים אינן מכריעות את עצמן; השופטים מכריעים. לכן זהות השופטים ומנגנון בחירתם הם לבו של ההסדר החוקתי.
הפתרון הנכון הוא הקמת בית משפט חוקתי נפרד. בית המשפט העליון יחזור להיות ערכאת הערעור העליונה והמקצועית בעניינים אזרחיים, פליליים ומינהליים. הסמכויות החוקתיות - פסילת חוקים, ביקורת על חוקי יסוד והכרעה בעימותים בין רשויות השלטון - יועברו למוסד חדש, ששופטיו ייבחרו בידי הכנסת ברוב רחב, למשל שני שלישים, ולכהונה קצובה.
מקצועיות - תנאי הכרחי
היתרון הגדול של בית משפט חוקתי הוא בכך שהוא מעניק מקור לגיטימציה דמוקרטי ברור למי שמפעילים כוח פוליטי. גוף המוסמך לבטל חוקים אינו יכול להיבחר במנגנון שבו האליטה המשפטית משכפלת את עצמה בשם "המקצועיות". מקצועיות היא תנאי הכרחי, אך אינה מספיקה להפעלת כוח שלטוני.
בנוסף, המהלך מאפשר להפריד בין משפט מקצועי לבין הכרעה חוקתית־פוליטית. וכאן טמון גם המענה לטענת ה"פוליטיזציה" שהופנתה נגד התיקון החוקתי בעניין הועדה לבחירת שופטים (מתווה לוין-סער), שעתיד להיפסל בידי בג"ץ. המתווה ביקש לשנות את שיטת בחירת כלל שופטי העליון, ולכן יצחק עמית אמר בדיון בבג"ץ ש"עוברת בכולנו חלחלה" מעצם הרעיון ששופטים ייבחרו בידי נבחרי העם, משום שהדבר מכניס פוליטיקה למערכת השפיטה המקצועית. בבית משפט חוקתי הטענה הזאת נחלשת במידה רבה.
הוועדה לבחירת שופטים לערכאות הרגילות יכולה להישאר מקצועית בעיקרה. רק הסמכויות החוקתיות, שממילא כרוכות בהכרעות פוליטיות וערכיות, יועברו למוסד ששופטיו נבחרים בהליך דמוקרטי מוצהר.
היתרון המרכזי טמון בכך שהקמת בית משפט חוקתי מאפשרת שינוי מיידי, ולא תהליך איטי של שנים. מתווה לוין-סער היה אמור לאזן בהדרגה את בית המשפט באמצעות מינויים עתידיים. בית משפט חוקתי חדש יכול להעביר במהלך אחד את הסמכויות הפוליטיות מבג"ץ ולהקים מיד מוסד מאוזן, פלורליסטי ולגיטימי.
כדי להעניק להסדר תוקף ציבורי עמוק במיוחד, ניתן להביא את התיקון החוקתי למשאל עם. הכנסת תאשר אותו ברוב מיוחד, והציבור יכריע. כך לא יוכל איש לטעון שהמשטר החדש נולד במחטף קואליציוני או נכפה בידי אליטה משפטית.
באופן זה, המהלך לא יהיה מהלך של נקמה בבג"ץ בגין שנים של התפרעות חוקתית, אלא מהלך של בנייה מחדש. גם אין כאן מהלך של החלפת הגמוניה אחת באחרת, אלא יצירת מוסד שאיש אינו שולט בו לבדו. בית המשפט החוקתי יהיה מוסד של העם, באמצעות נציגי העם ולמען העם - ברוח דבריו של לינקולן בנאום גטיסברג המפורסם.
כך ניתן יהיה להגן על דמוקרטיה, חירות ושוויון ולהחזיר למערכת המשפט את אמון הציבור. ובעיקר: כך ניתן יהיה לייצב את הבית השלישי לפני שהמאבק על בית המשפט יהפוך למאבק על עצם קיומו של הבית.
פרופ' משה כהן-אליה הוא מומחה למשפט חוקתי, ומייסד "מסד הארץ - מכון המחקר של עם ישראל".