ממשלת ישראל קיבלה אתמול החלטה פתלתלה, שאמנם איננה מהווה הפרה ישירה של פסק דין של בית המשפט העליון, אך למעשה קוראת שלא להכיר בהשלכותיה המעשיות של הפסיקה. ההחלטה עוררה סערה ציבורית רחבה, ומתעוררת השאלה מה יקרה במדינה ברגע שבו הממשלה תפסיק לציית לפסקי הדין של בית המשפט העליון.
במצב של משבר חוקתי, "האדם הוא החוק". מונטסקייה אמר פעם שהשופטים הם "הפה של החוק". מונטסקייה התכוון כמובן לכך שכל תפקידם של השופטים הוא לומר למה התכוונו המחוקקים. אבל בעידן שבו אנחנו חיים, האנשים שלקחו לעצמם את הכוח לומר מהו החוק הופכים להיות החוק עצמו. ח"כ אפרת רייטן הגדילה בעבר לעשות כשאמרה שהיועמ"שית, גלי בהרב-מיארה, "היא החוק".
כך גם נוהג השופט יצחק עמית. בפסק הדין בעניין נציבות שירות המדינה הוא פסק (בדעת מיעוט, אמנם) שאף שהחוק קובע במפורש שנציב שירות המדינה ימונה על ידי הממשלה ללא מכרז, ולמרות שעמית עצמו פסק לפני 11 שנים שהחוק אינו מחייב את הממשלה לערוך מכרז, כל זה לא מנע ממנו לקבוע שבגלל שאלו "זמנים אחרים" - ולמעשה, מכיוון שמדובר בממשלה "רעה" - הוא פועל בניגוד ללשון החוק ואף הופך את פסיקתו שלו עצמו.
כך גם פעל עמית בעניין מועצת הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו. עמית למעשה "פיטר" את כל חברי המועצה שממשלת ישראל הנוכחית מינתה, ובאקט לולייני - החריג אפילו למידותיו ההיפר-אקטיביסטיות של עמית עצמו - החזיר את המועצה שממשלת השינוי מינתה. וכדי לאפשר לה לאשר את עסקת ערוץ 13 - עסקה שמעוררת שאלות משפטיות ואתיות כבדות משקל - הוא אף ביטל את התנאי המוקדם שקבע קודם לכן, שלפיו המועצה של ממשלת השינוי, לעת עתה, לא תקבל החלטה "מהותית", כך שכעת היא כן תוכל לאשר את עסקת ערוץ 13.
ואם אין די בכך, עמית פעל בניגוד ישיר ובוטה להוראות החוק, הקובע שאם חסרים למעלה משליש מחברי המועצה, היא אינה בת-קיום. כל זה, כמובן, לא הפריע לעמית להפוך את לשון החוק לחסרת כל ערך בשם רצונו לשמר את מוקדי הכוח של ההגמוניה הישנה.
למעשה, עמית החיל כאן את הדוקטרינה של המשפטן הנאצי קרל שמיט בדבר "המצב החריג". לפי דוקטרינה זו, שלעתים נעשה בה שימוש כדי לבסס את רעיון "הדמוקרטיה המתגוננת", במצב החריג אין חוק, אלא יש מאבק כוח בין "אויב" לבין "אוהב". עמית פועל כאילו אין חוק, והוא עושה כל מה שנראה לו כנדרש בשם התפיסה של "בית משפט מתגונן".
אז אם אכן אנחנו ב"מצב החריג", ואין כאן חוק אלא מאבק כוח, גם לממשלה יש זכות לפעול מתוקף אותה דוקטרינה. כי אם עמית פועל בניגוד חזיתי ללשון החוק ורומס אותה ברגל גסה, מדוע שהממשלה לא תפעל באותו אופן כלפי פסיקותיו המבזות את לשון החוק ומחללות את עקרון היסוד בדמוקרטיה בדבר ריבונות העם? הרי המהלך של עמית מבוסס בעצמו על הרעיון שאין כאן חוק.
במצב של משבר חוקתי אנו נוהגים להחיל את "מבחן המאבטח". נניח לרגע שבג"ץ פוסק שעל ראש הממשלה לפטר את השר בן גביר, וראש הממשלה מסרב לעשות כן. נניח שבן גביר מגיע לפתח המשרד לביטחון לאומי וניצב מול המאבטח. השאלה היא מה יעשה המאבטח: האם הוא ימנע מהאזרח בן גביר להיכנס, או שמא יאפשר לשר בן גביר לפקוד את משרדו? במצב כזה, המאבטח מגלגל את השאלה כלפי מעלה עד שהוא מגיע אל האחראי על מערך האבטחה. האבטחה האישית מתבצעת על ידי היחידה לאבטחת אישים, שהיא חלק משירות הביטחון הכללי. כלומר, ראש השב"כ יחליט למי הוא מציית.
לכן היה חשוב כל כך להגמוניה הישנה להילחם נגד מינויו של דוד זיני לראשות השב"כ, משום שהדבר עלול להשפיע לרעה על כוחה של אותה הגמוניה בשעת משבר חוקתי. כי במשבר חוקתי ההחלטות מתקבלות לא על פי החוק, אלא על פי נאמנויות. רונן בר היה נאמן להגמוניה הישנה ולבג"ץ, שהוא המכשיר הפורמלי המשמר את מוקדי הכוח שלה, ואילו זיני יהיה, ככל הנראה, נאמן להגמוניה החדשה, שהממשלה מייצגת אותה יותר מכל.
מדינת ישראל מתקדמת בצעדי ענק לקראת משבר חוקתי. אי-הכרה בנפקויות המשפטיות של החלטה של מועצת הרשות השנייה, שפועלת ללא סמכות ובניגוד לחוק, היא "משבר חוקתי קטן", שהוא בסך הכל קדימון ל"משבר חוקתי עמוק יותר", הצפוי ככל שבית המשפט העליון ימשיך לפעול בניגוד לחוק תוך אימוץ הדוקטרינה של המשפטן הנאצי שמיט בדבר "המצב החריג".
פרופ' משה כהן אליה הוא מומחה למשפט חוקתי ומייסד "מסד הארץ - מכון המחקר של עם ישראל"