אילנה דיין אמרה בפתח תוכניתה בגלי צה"ל שאין מקום להשוות בין חסימות הכבישים של מתנגדי הרפורמה המשפטית לחסימות הכבישים של חרדים המוחים נגד חוק הגיוס - כי הראשונים פעלו למען הדמוקרטיה והחרדים למען ההשתמטות. אליה הצטרף נדב אייל, שטען כי מדובר במצבים שונים משום שהמפגינים נגד הרפורמה פעלו, לדבריו, "למען הדמוקרטיה".
אילנה דיין אינה רק עיתונאית. היא גם משפטנית, שבדוקטורט שלה בבית הספר למשפטים של אוניברסיטת ייל עסקה במודל הדמוקרטי של חופש הביטוי. גישה זו, הנשענת על כתיבתו של אלכסנדר מייקלג'ון, רואה בחופש הביטוי תנאי הכרחי לקיומה של דמוקרטיה משום שהוא מאפשר לאזרחים לקבל מידע ולהשתתף באופן מושכל בתהליך הפוליטי.
מן ההצדקה הזאת נגזר אחד העקרונות החשובים ביותר של המשפט החוקתי האמריקאי: איסור על הפליה מטעמי השקפה. המדינה רשאית להסדיר את הזמן, המקום ואופן קיומן של הפגנות, אך אינה רשאית להעניק הגנה רחבה יותר להפגנה משום שהיא אוהבת את המסר שלה, ולהגנה מצומצמת יותר להפגנה שהמסר שלה אינו מקובל עליה.
בפסק דין מנחה משנת 1992 בית המשפט העליון בארצות הברית פסל חוק שאסר רק ביטויי שנאה מסוימים, משום שהוא הבחין בין דעות על בסיס תוכנן. באותה מסורת משפטית התירו בתי המשפט גם את מצעד הנאו-נאצים בסקוקי, פרבר שבו התגוררו ניצולי שואה רבים. בתאוריה ובכתיבה של חופש הביטוי, זו מושכלת יסוד: המסר של ההפגנה לא אמור לשנות, אלא רק הסיכון לפגיעה בשלום הציבור.
גם במשפט הישראלי, ההגנה על חופש הביטוי אינה אמורה להשתנות בהתאם לעמדה הפוליטית של המפגינים. אם חסימת כביש היא עבירה - היא עבירה כאשר היא נעשית בשם הדמוקרטיה, והיא עבירה גם כאשר היא נעשית בשם לימוד התורה. ואם קיימת מדיניות אכיפה סובלנית כלפי חסימות כבישים כחלק ממחאה, היא אמורה לחול באופן שוויוני על כלל האזרחים. אלא שבישראל שוב ושוב אנו שומעים את אותה תשובה: "זה לא אותו דבר".
כך היה ביחס לחסימות הכבישים הממושכות בתקופת המחאה נגד הרפורמה המשפטית. כאשר עלתה הטענה שמדיניות הפרקליטות ביחס לחסימות כבישים היתה נוקשה הרבה יותר, התשובה היתה "זה לא אותו דבר", כי מאז שינינו את המדיניות. וכאשר באותה נקודת זמן מצביעים על יחס מחמיר יותר בנוגע להפגנות של חרדים או ערבים בהשוואה להפנות של ההגמונים מתנגדי הרפורמה, שוב עולה הטענה ש"זה לא אותו דבר", כי החרדים והערבים הם יותר אלימים. בישראל נוהגת שיטת קסטות בכל הנוגע למימוש הזכות להפגין: מפגיני קפלן ההגמונים למעלה, מתחתם אנשי ימין, ואז החרדים והערבים למטה.
כיצד ניתן להסביר את ההפליה במדיניות אכיפת החוק?
הפסיכולוגיה החברתית מלמדת שבני אדם אינם שופטים מציאות באופן ניטרלי. מחקרים רבים מראים שאנו נוטים לייחס מניעים אציליים לאנשים המשתייכים למחנה שלנו, ומניעים פסולים לאלה המשתייכים למחנה היריב. אותה התנהגות בדיוק עשויה להיתפס כמעשה ערכי כאשר היא מבוצעת על ידי "אנשינו", וכמעשה פסול כאשר היא מבוצעת על ידי "הם". התופעה הזו, המכונה לעיתים "אמפתיה סלקטיבית", היא חלק מהטבע האנושי. הבעיה מתחילה כאשר היא מחלחלת למוסדות המדינה. אם מקבלי ההחלטות מזדהים יותר עם ערכיה של קבוצה אחת מאשר עם ערכיה של אחרת, קיים חשש שאותם כללים משפטיים ייושמו באופן שונה כלפי קבוצות שונות.
בדיוק משום כך המשפט החוקתי בכל העולם המערבי אוסר על הפליה מטעמי השקפה. לא רק כדי להגן על חופש הביטוי, אלא גם כדי לרסן את ההטיות האנושיות הטבעיות של מי שאמורים לאכוף את החוק באופן שוויוני.
ד"ר אילנה דיין מלמדת מעת לעת קורס בדיני חוקה בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב. אם תלמיד היה מעז להשיב לשאלה בבחינה בצורה דומה לאופן שבו דיין השיבה, הוא היה נכשל קטגורית בתשובה לשאלה זו. אבל אנו חיים בעולם של צביעות, שבו מה שאסור לתלמיד של דיין, מותר לד"ר דיין המרצה עצמה.
פרופ' משה כהן אליה הוא מומחה במשפט חוקתי ומייסד "מסד הארץ - מכון המחקר של עם ישראל"