אם ההערכות בקרב משפטנים ופרשנים יתממשו, בג"ץ צפוי לפסול את התיקון לחוק היסוד בעניין הוועדה לבחירת שופטים בנימוק של "פוליטיזציה" של הליך המינויים. מלבד השופטים נעם סולברג ודוד מינץ, אשר כבר הביעו בעבר עמדה שלפיה לבית המשפט אין סמכות לפסול חוקי יסוד, נראה כי יתר השופטים יצטרפו לעמדה זו.
משמעות הדבר רחבה בהרבה מהסוגיה הנקודתית של מינוי שופטים. אם העיקרון המנחה יהיה פסילת הסדרים בשל "פוליטיזציה", הרי שגם חוק מח"ש החדש צפוי לעמוד בפני סכנת פסילה. באותו היגיון, ניתן יהיה לתקוף גם את ההסדרים החדשים הנוגעים לנציב תלונות הציבור על שופטים. לכן, גם העובדה שאשר קולה הצליח להתמנות לתפקיד למרות התנגדות חלקים במערכת המשפט אינה משנה את התמונה הכוללת: החוק עצמו עלול להיפסל בעתיד. במבחן התוצאה, מדובר בכישלון מוחלט של הרפורמה המשפטית בכל הנוגע לשינוי חלוקת הכוח בין הרשויות.
נדמה כי נשיא בית המשפט העליון, יצחק עמית, מריח את האפשרות להפסד של הקואליציה בבחירות הבאות. משום כך הוא מרשה לעצמו להעלות את גובה ההימור. ההנחה שלו היא שנתניהו לא יבחר בעימות ישיר עם בג"ץ, בוודאי לא בשלב הנוכחי, ולכן גם הפעם הממשלה תסתפק במחאות מילוליות חריפות ובביקורת ציבורית, אך תקבל בסופו של דבר את הכרעת בית המשפט. מנקודת מבטו של עמית, זוהי הערכה רציונלית לחלוטין.
כל עוד גלי בהרב-מיארה מכהנת כיועצת המשפטית לממשלה, אי-ציות לפסיקת בג"ץ הוא הימור מסוכן במיוחד. היועצת תוכל להוציא הנחיות חד-משמעיות נגד כל גורם שיבחר להתעלם מפסק הדין, וקשה להאמין שבכירי המערכת הציבורית - החל ממפכ"ל המשטרה ועד נציב שירות המדינה - יהיו מוכנים להתייצב מנגד. לכן, כאשר ברור מראש מי מחזיק במנופי הכוח המעשיים, אין היגיון בכניסה לעימות שסיכויי הניצחון בו נמוכים.
אז מה עושים? התשובה היא לשחק את משחק הציות לבית המשפט, אך לשנות את השאלה: לאיזה בית משפט מצייתים?
כאן נכנסת לתמונה אחת ההצעות המעניינות ביותר שעלו בשנים האחרונות, דווקא מכיוונה של מפלגת ישראל ביתנו: הקמת בית משפט חוקתי נפרד. לפי המודל הזה, הוועדה לבחירת שופטים תישאר במתכונתה הנוכחית ותמשיך לבחור את שופטי המערכת הרגילה. במקביל יוקם בית משפט חוקתי, שחבריו ייבחרו על ידי נבחרי הציבור, כפי שנהוג במדינות רבות שבהן קיימת ערכאה חוקתית ייעודית.
היתרון הגדול של המודל הוא שהוא עוקף את טענת ה"פוליטיזציה" שבג"ץ עצמו העלה נגד הרפורמה. בית משפט חוקתי אינו מתיימר להיות גוף מקצועי-טכני בלבד; הוא מוסד שבמהותו עוסק בשאלות פוליטיות וחוקתיות. לכן אין סתירה בכך שנבחרי הציבור ישפיעו על הרכבו. במקום ליצור שעטנז בעייתי של בית משפט עליון אחד המשלב סמכויות מקצועיות ופוליטיות גם יחד, ההצעה מפרידה בין התחומים ויוצרת חלוקת עבודה ברורה.
אם הכנסת הבאה תאמץ את ההצעה בתוך זמן קצר לאחר הבחירות, ובהנחה שעד אז תסתיים כהונתה של בהרב-מיארה וימונה יועץ משפטי פחות לעומתי, תוכל הממשלה להעביר לבית המשפט החוקתי את כלל הסמכויות החוקתיות שמרוכזות כיום בידי בג"ץ, ובראשן הסמכות לפסול חוקים. שופטי בית המשפט החוקתי יכהנו לתקופות קצובות, למשל עשר שנים, באופן שיאפשר להרכבו להשתנות בהתאם לתמורות בחברה הישראלית. בכך יהפוך המוסד החדש לייצוגי יותר וישקף טוב יותר את מגוון ההשקפות הקיימות בציבור. הרי ממילא, הבחירות הקרובות עשויות להפוך למשאל עם בפועל על השאלה הזו בדיוק.
יצחק עמית צפוי לפרוש זמן לא רב לאחר פרישתה של בהרב-מיארה. גם אם בג"ץ יידרש בעתיד לעתירה נגד עצם הקמתו של בית המשפט החוקתי, ואפילו אם יחליט לפסול אותו, תתעורר אז השאלה המרכזית של המשבר החוקתי: לאיזו ערכאה יש לציית? לבית משפט חוקתי שהוקם מכוח הכרעת הציבור ונבחריו, או לבג"ץ, שהעניק לעצמו במהלך השנים סמכויות חוקתיות מרחיקות לכת מבלי שקיבל לכך הסמכה מפורשת מן העם? סביר להניח שהממשלה ומוסדות המדינה יצייתו לבית המשפט החוקתי שהוקם על ידי העם.
כך ניתן יהיה לפתור את הפלונטר החוקתי הישראלי מבלי להגיע לשלב הבעייתי של ביזיון בית משפט ומבלי להיגרר לעימות חזיתי בין הרשויות. העברת מוקד הסמכות לבית משפט חוקתי חדש, שיוקם על ידי העם, עבור העם, ויפעל מכוח מנדט דמוקרטי ברור, מאפשרת לעם "לציית לבית המשפט" ולממש בכך את עקרון שלטון החוק. זוהי, אולי, הדרך הריאלית ביותר ליישב את המשבר החוקתי המתמשך של ישראל.