הדיונים הסוערים בבג"ץ בעניין סגירת גלי צה"ל ובעניין מינויו של רומן גופמן ממחישים היטב את השינוי שעבר בשנים האחרונות בית המשפט העליון. בשני המקרים השופטים הדגישו שוב ושוב שהם אינם מתערבים בתוכן ההחלטה, אלא רק בודקים האם הליך קבלת ההחלטות היה תקין מבחינה מינהלית.
בעניין גל"ץ, למשל, המוקד היה בשאלה האם חברי הוועדה שהמליצה על סגירת התחנה הגיעו עם "עמדות נחרצות" מוקדמות. בעניין גופמן, הדיון נסב סביב השאלה האם ועדת גרוניס קיבלה את כל המידע הדרוש לצורך בחינת טוהר המידות שלו בפרשת אורי אלמקייס.
גם בפרשות אחרות - מינויו של דוד זיני לראשות השב"כ או הקפאת מינויים במועצת הרשות השנייה - בית המשפט הקפיד להבהיר שהוא איננו מחליף את שיקול הדעת של הממשלה, אלא רק מוודא שההליך היה "תקין".
לכאורה, זהו בדיוק תפקידו הקלאסי של בית המשפט: להבטיח הליך תקין והוגן. אלא שהמיקוד החדש ב"הליך" הוא מהלך מתוחכם הרבה יותר. במשך עשרות שנים, המורשת של אהרן ברק הייתה מורשת של מהות, תוכן וערכים. לפי התפיסה האקטיביסטית שברק קידם, תפקידו של בית המשפט איננו רק לבדוק כיצד התקבלה ההחלטה, אלא גם לבחון את סבירותה, מידתיותה והתאמתה לערכים חוקתיים.
מנגד עמדה הגישה ההליכית, המזוהה בארצות הברית עם פרופ' אילי, שטען כי שופטים צריכים להימנע ככל האפשר מהכרעות ערכיות ולהתמקד בעיקר בשמירה על כללי המשחק הדמוקרטיים: חופש ביטוי, היעדר אפליה והליך תקין.
לפני כעשרים שנה אימץ השופט אשר גרוניס גישה דומה בפסק הדין בעניין גיוס בחורי ישיבות. גרוניס סבר שבית המשפט איננו אמור להכריע בשאלת עצם הפטור מגיוס, אלא רק לבדוק האם ההליך הדמוקרטי היה תקין. מבחינתו, אם הרוב החליט להעניק למיעוט פריבילגיה - האחריות לכך היא של הציבור ונבחריו. אהרן ברק הסתער אז על גישתו של גרוניס ותקף אותה בחריפות, תוך הסתמכות על הספרות האמריקאית הביקורתית נגד הגישה ההליכית.
אלא שכיום מתרחש מהפך מעניין: דווקא השופטים ההיפר-אקטיביסטים, המזוהים עם הקו של יצחק עמית ודפנה ברק-ארז, מאמצים לפתע שיח "הליכי". הם אינם עוסקים, כביכול, בשאלות ערכיות או פוליטיות. הם רק בודקים את "הליך קבלת ההחלטות". אבל זו בדיוק הנקודה: ההליך הפך למהות החדשה.
ההתעקשות על פרוצדורה איננה ניטרלית. ההחלטה מתי להקפיד על קוצו של יו"ד ומתי לגלות גמישות היא עצמה החלטה ערכית ופוליטית. כאשר בית המשפט מחליט לעכב, לסרבל או לפסול החלטות באמצעות טענות הליכיות, הוא משפיע בפועל על התוצאה המהותית - רק בלי להודות בכך בגלוי.
היתרון ברור: השופטים יכולים להציג עצמם כמי שאינם מתערבים בתוכן ההחלטות אלא רק מגנים על "הליך תקין". אלא שבפועל, ההליך משמש לעיתים ככלי להשגת תוצאות מהותיות. אם בית המשפט אינו אוהב החלטה מסוימת - סגירת גל"ץ, מינוי בכיר כזה או אחר, או שינוי בהרכב מועצה ציבורית - כמעט תמיד ניתן יהיה למצוא פגם פרוצדורלי שיאפשר לעכב או לטרפד אותה.
לפני כשנה הוקלט יצחק עמית כשהוא מסביר לתלמידי תיכון שתפקיד השופט דומה לתפקידו של שופט במשחק כדורגל: לא להטות את תוצאות המשחק, אלא רק לאכוף את הכללים. זו מטפורה יפה, שנלקחה מהגישה ההליכית של פרופ' אילי. אבל המציאות הישראלית נראית אחרת לגמרי.
כי אין שופט שמטה יותר את כללי המשחק מאשר יצחק עמית. הוא מזיז כל הזמן את השער כך שהוא (כמעט) תמיד ינצח. והעם צופה. והעם מבין.
פרופ' משה כהן-אליה הוא מומחה למשפט חוקתי ומייסד "מסד הארץ - מכון המחקר של עם ישראל".