אהרן ברק הוא שחקן אסטרטגי מתוחכם. שימו לב להיגיון שמסתתר מאחורי דברים שאמר באחד הכנסים לאחרונה. ברק אמר שהוא מעדיף שכל בית משפט, ולא רק העליון, ישמש כבג"ץ, ולמעשה שאפילו כל שופט יהיה בג"ץ ויהיה אחראי על פרשנות החוקה שלנו.
מאז שברק נכנס לבית המשפט העליון, הוא חתר להשליט את הערכים שלו - שהם הערכים של חלקים נכבדים מההגמוניה הישנה - על מערכת המשפט, ולכפות אותם על העם כולו. הדרך הייתה, ראשית, לשלוט על מינוי השופטים ולחסום מועמדים מצוינים שהתנגדו לאג'נדה הפוליטית שלו, ע"ע התנגדות ברק למינויה של פרופ' רות גביזון לעליון; ושנית, להעניק לשופטים מקסימום שיקול דעת שיפוטי, באמצעות פיתוח דוקטרינות עמומות כמו הסבירות, המידתיות, תום הלב וכדומה.
מה יעשה ברק כשיריב לוין מאיים לייבש את בית המשפט העליון אם שופטיו לא יסכימו למינוי ד"ר בקשי וד"ר ביטון כשופטים לעליון, ובנסיבות מסוימות הוא עלול להפוך את בית המשפט העליון לשמרני? בנסיבות אלו ברק יעדיף להעביר כוח מבית המשפט העליון לשופטים בערכאות נמוכות, כי שם יש רוב מובהק לשופטים מההגמוניה הישנה.
שם, כדי למנות שופטים, אין צורך בהסכמה של ממשלת הימין. די ברוב של חמישה מתוך תשעה חברי הוועדה - רוב שליוריסטוקרטיה יש שליטה מוחלטת עליו: שלושה שופטי עליון, שני חברי לשכת עורכי הדין, שאליהם מצטרף גם נציג של האופוזיציה - כדי למנות שופטים.
הרי אנו עדים בימים אלו לדיונים בבג"ץ סביב הדרישה להורות ללוין לכנס את הוועדה לבחירת שופטים כדי למנות שופטים לערכאות נמוכות. קיימת הסתברות גבוהה שבג"ץ יקבל עתירה זו, כפי שקיבל את העתירה שחייבה את לוין לכנס את הוועדה לבחירת שופטים כדי לבחור את יצחק עמית כנשיא בית המשפט העליון, למרות התנגדותו החריפה של לוין למינוי.
על הרקע הזה צריך להבין את דבריו של ברק, שלפיהם כל בית משפט צריך להיות בג"ץ, ואפילו כל שופט צריך להיות בג"ץ קטן בפני עצמו. הרעיון של בג"ץ הוא רעיון חריג מאוד, שקיים למעשה רק בישראל, ובוודאי שלא בהיקף הכוח והסמכויות של בג"ץ שלנו. הבריטים הקימו את מוסד הבג"ץ משום שלא רצו להעניק כוח לשופטים בערכאות הנמוכות, שבהן ישבו שופטים מקומיים ולא בריטים, וביקשו לשמר את הכוח לעצמם.
מאותה סיבה בדיוק הם גם לא ייבאו את שיטת המושבעים לפלשתינה, משום שלא רצו להעניק כוח למקומיים כמושבעים. כעת ברק מבקש לקחת את המוסד החריג הזה של הבג"ץ ולהחיל אותו, הלכה למעשה, על כלל הערכאות המשפטיות - כאילו ממילא אין עליהן עומס כבד גם כך.
ככל שההגמוניה הישנה איבדה מכוחה הדמוגרפי והפוליטי, כך גבר הרצון של ברק וממשיכי דרכו להעביר כוח למוסדות "מקצועיים" המצויים בשליטתה - ובראשם בתי המשפט, האקדמיה, כוחות הביטחון והפקידות הבכירה. בכך ברק השחית פוליטית את המוסדות, שאמורים לפעול מתוך אתוס מקצועי ולא פוליטי.
כך, בתי משפט אמורים ליישב סכסוכים; הצבא אמור לנצח במלחמות; האקדמיה אמורה להעשיר את הידע האנושי; והתקשורת אמורה לחשוף את האמת. ברגע שמוסדות כאלה מתחילים לראות עצמם כמי שאמורים לעצב מחדש את החברה לפי חזון ערכי מסוים, הם נשחקים מקצועית ומאבדים בהדרגה את אמון הציבור.
לכן, כאשר ברק דיבר בעבר על כך ששופט צריך להיות "מדינאי משפט", הוא למעשה טשטש את הגבול בין משפט לפוליטיקה. התפיסה הזו לא נשארה רק בעולם המשפט. דינה זילבר קידמה את רעיון "הפקיד כמנהיג", ויצחק עמית בבית המשפט העליון מעצב זאת כדוקטרינה משפטית; אביב כוכבי דיבר על "שרביט הערכים" של הצבא והכניס אליו תפיסות חברתיות-פרוגרסיביות שלא עברו דרך נבחרי הציבור; ופרופ' אריאל פורת, נשיא אוניברסיטת תל אביב, טוען שהאקדמיה צריכה להיאבק למען ערכים ליברליים-דמוקרטיים, במקום להתמקד בראש ובראשונה בחיפוש אחר אמת וידע.
בסופו של דבר, לא ברק, לא כוכבי, לא זילבר ולא פורת מונו כדי לקדם את השקפות העולם האישיות שלהם. הם מונו כדי למלא את הייעוד המקורי של המוסדות שבראשם עמדו - ייעוד שאמור להיות מקצועי ככל האפשר ולא מפלגתי. את המאבק על ערכים ותפיסות עולם יש להותיר בראש ובראשונה לשדה הפוליטי, משום שזהו התחום שבו לציבור ולנבחריו יש יכולת אמיתית לעצב את פני החברה.
פרופ' משה כהן-אליה הוא מומחה למשפט חוקתי ומייסד "מסד הארץ - מכון המחקר של עם ישראל"