יש רגעים שבהם המשפט מגיע עד קצה גבולו - ושם הוא נעצר. כך היה בפרשת קו 300. ומעשה שהיה כך היה: בשנת 1984 נחטף אוטובוס על ידי מחבלים פלסטינים, ונוסעיו הוחזקו כבני ערובה לצורכי מיקוח. בני הערובה שוחררו בפעולה צבאית, ושניים מארבעת המחבלים נתפסו חיים - אחד מהם אף צולם מובל כפות. בהוראת ראש השב"כ דאז אברהם שלום, הוציאו אנשי השב"כ את המחבלים להורג בשטח.
הפרשה טולטלה בשקר ובטיוח (אנשי השב"כ האשימו בהריגה את קצין החי"ר וצנחנים ראש דאז, תא"ל יצחק מרדכי) והובילה למשבר אמון חסר תקדים. ואז הגיע רגע חריג בתולדות המדינה: הנשיא השישי, חיים הרצוג, העניק חנינה לאנשי השב"כ עוד לפני שהוגש נגדם כתב אישום, ולפני שהורשעו. את ההחלטה לחון קיבל הנשיא בניגוד לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, יצחק זמיר, ובניגוד לעמדת בכירי הפרקליטות, ובהם דורית ביניש. המשפט ביקש ללכת במסלולו, הנשיא עצר אותו.
זה היה רגע שבו התבררה אמת פשוטה, גם אם לא נוחה: יש סמכות אחת, שאיננה חלק מן המשפט, והיא גוברת עליו.
מטבע הדברים, טור זה לא יעסוק בבקשת החנינה של ראש הממשלה בנימין נתניהו התלויה ועומדת (זמן רב מדי) להכרעתו של הנשיא האחד עשר, אלא יבקש להתבונן ממעוף הציבור על סמכות החנינה - תולדותיה וגבולותיה. הח"מ מבקש לנמק ולטעון כי חרף ניסיונות המערכת המשפטית להקהותה, סמכות החנינה איננה עוד כלי משפטי. היא חריגה, חיצונית, ובמובן העמוק ביותר - היא ריבונית, ולבטח איננה מסורה לביקורת שיפוטית.
מקורה של סמכות החנינה נטועה במוסד המלוכה האנגלי ה-Royal Prerogative of Mercy. זכותו המוחלטת של המלך לחון, למחול, ולעצור הליכים, ללא צורך בהנמקה וללא ביקורת. זהו בדיוק המצב במדינת ישראל. וכפי שכתב פרופסור אמנון רובינשטיין: "החוק אינו מגביל את סמכות הנשיא לחון עבריינים, הוא רשאי לחון אותם אף לפני שהורשעו… סמכות הנשיא, במובן זה, דומה לסמכות הכתר הבריטי" (המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל, שוקן, תשמ"א, עמ' 394).
לא במקרה המחוקק הישראלי בחר לאמץ את ליבת הסמכות המלכותית, דווקא משום שהיא איננה כפופה למנגנון הרגיל. גם בעולם הבינו וקיבלו כי זוהי סמכות עליונה. כך לשם ההמחשה קבע בית המשפט העליון בארה"ב כבר לפני למעלה ממאה חמישים שנים: "The power of pardon… is unlimited" (Ex parte Garland, 1866), ובפסק דין נוסף: ""A pardon… is an act of grace, proceeding from the power entrusted with "the execution of the laws (United States v. Wilson, 1833). רוצה לומר: לא דין, לא הליך ולא ביקורת. חסד ריבוני.
ונזכיר - סמכות החנינה נטועה בחוקה האמריקאית, שרובם המוחלט של כותביה (האבות המייסדים) בשנת 1787 היו ילידי המושבות הבריטיות בצפון אמריקה, ולכן בריטים במקורם, שהתחנכו על ברכי המשפט והתרבות הבריטית.
גם בהודו, דמוקרטיה הזהה לשלנו במובנים רבים, שקיבלה גם היא את עצמאותה לאחר מנדט בריטי ארוך שנים, קבע בית המשפט העליון כי סמכות החנינה היא חלק ממרקם השלטון, וכי הביקורת עליה מצומצמת ביותר ואיננה נוגעת לעצם שיקול הדעת (Maru Ram v. Union of India). במילים אחרות: בדמוקרטיות הגדולות הבינו - החנינה איננה תקלה במערכת. היא חלק הכרחי ממנה.
המלך איננו שופט
ונבקש לחדד את ההבדל היסודי. כאשר הנשיא מפעיל את סמכות החנינה, ניתן להמשילו לקיסר או למלך המבקש לתקן, או מדויק יותר - בכוחו לתקן, עוול ציבורי. השופט כפוף לדין. הנשיא איננו כפוף לו באותו אופן. השופט שואל מה הדין. הנשיא שואל מה ראוי. השופט מכריע בעבר. הנשיא צופה פני עתיד. ובלשון הנצחית, גם בחלוף שלושת אלפים שנים של משורר תהילים: "חֶסֶד וֶאֱמֶת נִפְגָּשׁוּ, צֶדֶק וְשָׁלוֹם נָשָׁקוּ". החנינה היא הרגע שבו החסד נכנס אל תוך עולם הדין, ולעיתים גובר עליו.
ובישראל, כמו בישראל, המערכת המשפטית המבקשת לשלוט בכל חלקה, נטלה את מוסד החנינה והפכה אותה לעוד הליך משפטי מסורבל הנבחן בכלים של סבירות, מדתיות וראוי - וזהו היפוכו הגמור של מוסד החנינה.
סירוס זה הוביל לאבסורד שאין לו אח ורע בעולם הדמוקרטי: במקומותינו - בניגוד גמור לשכל הישר - אותם גורמים שהגישו את כתב האישום, מתבקשים להביע עמדה בבקשת החנינה: הפרקליטות והיועץ המשפטי לממשלה. כלומר: מי שהחליט שיש להעמיד לדין, מתבקש לחוות דעתו אם יש למחול.
זה איננו איזון, זהו כפל הליך במסווה שתוצאתו ידועה מראש. מוסד החנינה נועד בדיוק כדי לעקוף את נקודת המבט הזו. אם החנינה תלויה באותם גורמים שהגישו את האישום וניהלו את ההליך, היא חדלה להיות חנינה.
יובל שנים של הנדסת תודעה ופסיקות נעדרות מקור סמכות חוקי הנאחזות בעילות כלליות, הובילו רבים בציבור (המתפכח אט אט) לסבור שלכל מחלוקת נושא ושאלה ניתן לפתרון משפטי, אך לא כך הוא. ישנם תחומים שבהם המשפט איננו מספיק, ובמיוחד עבור מקרים כגון דא נוצר מוסד החנינה. הוא איננו "ערעור נוסף" או "בדיקה חוזרת", אלא הכרעה מסוג אחר המבקשת לתקן עוול תוך בחינת האינטרס הציבורי והוא בלבד.
החנינה היא כח ורחמים. לצד המשפט תמיד עמדה האפשרות לרחמים. הפסוק "וַיְהִי דָוִד עֹשֶׂה מִשְׁפָּט וּצְדָקָה לְכָל עַמּוֹ" מופיע בספר שמואל כסיכום לפעולותיו הממלכתיות של דוד המלך, וזו התורה כולה על רגל אחת. חז"ל מפרשים זאת כחריגה לעיתים משורת הדין, עשיית דין (משפט) אך גם עזרה לחייב (צדקה).
המסורת היהודית מעולם לא זיהתה צדק עם נוקשות מוחלטת. שלמה המלך הבין כי הכרעה איננה רק דין, אלא גם הבנה עמוקה של המציאות. הרמב"ם עצמו קבע כי שלטון שאינו משלב רחמים איננו שלם. רוצה לומר, החנינה איננה חריגה מן השיטה, היא השלמה שלה. היא איננה חולשה, היא ביטוי לעוצמה.
ולכן, כאשר מוגשת בקשת חנינה, השאלה איננה רק משפטית. היא עמוקה יותר. היא שאלה של ריבונות. האם אנו מאפשרים לנשיא למלא את תפקידו, או שאנו כובלים אותו לכלים שהחנינה נועדה לעקוף. כי אם גם החנינה תהפוך להליך משפטי קר ומנוכר, היא תאבד את מהותה.
חנינה שאיננה חופשית, איננה חנינה. וביום שבו לא יישאר מקום לרחמים, לא יישאר גם מקום לתיקון. וביום שבו ייעלמו הרחמים, ייעלם גם הצדק.
הכותב הוא פרשן משפטי.