בסוף נובמבר, בדיוק לפני 19 שנה, הזעם של המילואימניקים, תושבי הצפון, ושאר אזרחים שאכפת להם, לא ידע מנוח. בג"ץ דחה את העתירות שהגישו התנועה לאיכות השלטון ותנועת "אומץ" כנגד ממשלת אולמרט שהחליטה להקים ועדת בדיקה ממשלתית (ועדת וינוגרד), שתבדוק את כשלי ומחדלי הממשלה וצה"ל במלחמה, במקום להקים ועדת חקירה ממלכתית.
הרוב בבג"ץ היה דחוק - ארבעה שופטים מול שלושה. השופטים ריבלין, גרוניס, ג'ובראן וחיות סברו שאין מקום להתערב בהחלטת הממשלה, ואילו השופטים פרוקצ'יה, נאור ורובינשטיין, סברו שצריך לבטלה.
השופטים בדעת הרוב אמנם הביעו מורת רוח על החלטת ממשלת אולמרט, אך סברו כי עליהם לנקוט בריסון שיפוטי. הם לא שללו את הזכות שעומדת בפניהם להתערב בהחלטת הממשלה, אך סברו כי יש לשמור את הזכות הזאת למקרים חריגים במיוחד, והם לא ראו את מקרה ועדת וינוגרד ככזה. אחד המאוכזבים מפסק הדין ההוא היה אדם שבימים שלאחר המלחמה שב וצעק בזעם, בכל הזדמנות ולכל מיקרופון מזדמן, כי רק ועדת חקירה ממלכתית היא שצריכה ויכולה לרדת לחקר האמת של המחדל העמוק. שמו של האיש היה כמדומני בנימין נתניהו, אז ראש האופוזיציה.
מי שהובילה את דעת המיעוט בפסק הדין היתה השופטת איילה פרוקצי'ה, שכתבה בין השאר: "כלל אי-ההתערבות בענייני פעולות השלטון בעניינים בעלי אופי מדיני-ביטחוני-לאומי אינו כלל מוחלט". היא טענה שהממשלה היתה נגועה בניגוד עניינים כשמינתה את הוועדה הממשלתית, וכן שההחלטה להקימה היתה בלתי סבירה באופן קיצוני.
19 שנה אחר כך נפל דבר. אמש, הרכב שופטים שמרן במיוחד - מינץ, שטיין וכשר - הוציא צו על תנאי המורה לממשלה "לבוא וליתן טעם מדוע לא תפעל ממשלת ישראל בהתאם לסמכותה... ותורה על הקמת ועדת חקירה ממלכתית אשר תבחן באופן עצמאי, מקצועי ובלתי תלוי את מכלול האירועים בכל הקשור למתקפת השבעה באוקטובר 2023". צו על תנאי הוא מעין מעבר שלב בהליך הבג"צי שבו השופטים חשים שהטיעונים שהציגו בפניהם העותרים (ושלא קיבלו מענה מחץ מהמשיבים), מצדיקים את היפוך נטל ההוכחה, ושמעתה המדינה היא זו שצריכה להשיב מדוע העותרים אינם צודקים.
הצו הזה ממש אינו ברור מאליו, בעיקר בהתחשב בכך שהשופטים שחתומים עליו הם שמרנים במיוחד. אך מצד שני גם אי אפשר לתלות בו תקוות מוגזמות. השופטים מטבע הדברים פועלים בדחילו ורחימו בהתחשב בזהות העותרים, בהם משפחות שכולות ששילמו את היקר ביותר במחדל השבעה באוקטובר ובמלחמה הממושכת שבאה אחריו.
ובכל זאת, הצו כן מהווה התפתחות חיובית והקרב אינו אבוד. כאמור, השופטים שדחו את העתירות בעניין ועדת וינוגרד לא שללו את עצם הסמכות של בג"ץ להתערב במקרים חריגים. האם יש חריג מהשבעה באוקטובר? בואו נזכיר שבישראל קמו ועדות חקירה ממלכתיות על אירועים מינוריים בהרבה (מבלי חלילה לזלזל בהם). מאירועי אוקטובר 2000, אסון מירון, ועד שחיתות במשחקי כדורגל. גם האירוע המז'ורי, ההכי קרוב לשבעה באוקטובר - מלחמת יום כיפור, שהוקמה בגינו ועדת חקירה ממלכתית, עדיין רחוק מאד בעוצמתו מהטבח באוקטובר 2023.
אז מצד אחד, השורה התחתונה של בג"ץ וינוגרד מסייעת לממשלה; מצד שני, דווקא העקרונות שהותוו שם יכולים לסייע לעותרים בבג"ץ הנוכחי. כאמור, אירועי השבעה באוקטובר חמורים בהרבה מאירועי לבנון השניה, וקשה להעלות על הדעת אפשרות סבירה שהזוועה הזאת לא תיבדק על ידי המוסד הבכיר ביותר שהמחוקק יצר כדי לחקור אירועים כאלה. כמו שהיה בבג"ץ וינוגרד, גם כאן ברור שההרכב יורחב לפחות לשבעה שופטים. בסבירות גבוהה יתווספו לשלושה ארבעה שופטי הסניוריטי, לא כולל עמית שכן הוא זה שירכיב את ועדת החקירה הממלכתית, אם תקום כזאת. הארבעה הנוספים יהיו כנראה: סולברג, ברק-ארז, וילנר וגרוסקופף. אם סולברג יהיה מנוע (אולי משום שירצו שגם הוא יהיה מעורב בוועדת החקירה הממלכתית עצמה), אז תבוא במקומו גילה כנפי-שטייניץ. כך או אחרת, כמו בכל הרכב בימים אלה, גם בהרכב הזה יהיה רוב מובהק של שמרנים - חמישה מול שניים.
במצב זה רק מתחדדת השאלה: האם באמת בג"ץ יכול לכפות על הממשלה להקים ועדת חקירה ממלכתית? צריך להדגיש שגם שופטי המיעוט בבג"ץ וינוגרד לא דיברו במונחים הללו. חוק ועדות חקירה קובע: "ראתה הממשלה שקיים עניין שהוא בעל חשיבות ציבורית חיונית אותה שעה הטעון בירור, רשאית היא להחליט על הקמת ועדה חקירה שתחקור בעניין ותמסור לה דין וחשבון".
הדגש הוא כמובן על המלה: "רשאית". לכן, הדרך של שופטי המיעוט בבג"ץ וינוגרד להתמודד עם ההחלטה המעוותת של ממשלת אולמרט לא היתה להציע צו עשה - להקים ועדת חקירה ממלכתית, אלא להציע צו לא תעשה - לא לוועדת חקירה ממשלתית. לבג"ץ תמיד יהיה קשה יותר לכפות החלטה ספציפית על הממשלה; הרבה יותר קל לו לבטל החלטה קיימת, ולהחזיר את העניין הנידון לממשלה כדי שתמצא פתרון אחר. בהתחשב בכך שבג"ץ היום שמרן בהרבה מבג"ץ לפני 19 שנה, קשה להאמין שדווקא הוא יורה על צו עשה.
מעבר לסוגיה המשפטנית, יש הבדל עצום בין שתי התקופות. לאחר מלחמת לבנון השניה אולמרט היה סוס צולע, כמעט מת, זאת על אף שהצליח למשוך את הקדנציה שלו עוד שנתיים נוספות. הציבור, כמעט כולו, סלד ממנו, זעם על החלטתו שלא להקים ועדת חקירה ממלכתית. על אף שממשלת אולמרט היתה הממשלה הראשונה שכאג'נדה החליטה להילחם ב"דיפסטייט" (חיים רמון טוען עד היום שיורט בשל מלחמתו בדיפסטייט, ולא בשל העובדה שפשוט כפה את עצמו בזמן ישיבת קבינט יציאה למלחמה, על קצינה בת 19), היא לא הצליחה להרעיל את הציבור נגד שלטון החוק. הנימוקים לא להקים ועדת חקירה ממלכתית קורצו מהיקב ומהגורן, אך לא נכללו בהם נימוקים כמו "בג"ץ צריך בעצמו להיבדק", או ש"נשיאת בית המשפט העליון החדשה פסולה מהקמת ועדת חקירה כזאת", או שהנשיאה בכלל לא נשיאה.
בעשור האחרון, מאז החלו חקירות נתניהו, מתנהל קמפיין רעל נגד שלטון החוק שהלך והתעצם בחודשי ההפיכה המשטרית שהחלה בינואר 2023. אל הקמפיין הזה מתחבר הרצון הבסיסי של נתניהו לחמוק מהדין. כפי שהוא מבקש לחמוק מהדין הפלילי שלו, כך הוא מבקש לחמוק מדין הציבור על אירועי השבעה באוקטובר, ולכן הוא רוצה למנוע בכל מחיר את הקמתה של ועדת חקירה ממלכתית. הוא יעשה הכל כדי לשרוד בשלטון - יחפש דרך להפסיק את משפטו בכל דרך שהיא, להעביר חוק השתמטות שיציל את ממשלתו על חשבון פרנסתם ומשפחותיהם של אנשי המילואים, וכן יעשה הכל כדי לחמוק מאחריותו הישירה להפקרת מאות ישראלים שנרצחו על ידי החמאס, להפקרת עשרות חטופים בעזה במשך שנתיים, ולהרס כלכלי של ישובי עוטף עזה ויישובי הגבול בצפון.
אז נכון, ההרכב של בג"ץ שמרן מאי פעם, אבל גם המדינה נמצאת בכאוס קיצוני מאי פעם. כמו שעמדו אז פרוקצ'יה, רובינשטיין ונאור מול דעת הרוב בבג"ץ, צריכים היום לקום שופטים בירושלים ולחסום בגופם כל ועדת טיוח לאירוע המזוויע ביותר שידע עם ישראל מאז שואת יהודי אירופה. גם אם לא יתנו צו עשה לוועדת חקירה ממלכתית, הם לכל הפחות חייבים לתת צו אל תעשה לכל ועדת טיוח בזויה שתצא תחת ידיה של ממשלת נתניהו.