המאמר מוקדש לזכרו של השר לשעבר פרופ' אמנון רובינשטיין, אביר איכות השלטון לשנת 2003, שהיה מיוזמי וממובילי חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
פסקי-הדין בעניין הסבירות והנבצרות, שניתנו לפני כשבועיים, הם תזכורת כואבת לשבריריות של הדמוקרטיה הישראלית, כתוצאה מהאלסטיות של חוקי היסוד שלה, ומגחמות של פוליטיקאים העושים בסמכותם שימוש לרעה. פסקי-הדין הללו מלמדים לא רק על הצורך בחוקה, אלא מספקים מענה באשר לשאלה מה יהיה תוכנה של החוקה הזו, תוכן שיבטא את "גלעין זהותה" של מדינת ישראל.
הצורך בחוקה שנלמד מפסקי-הדין הללו הוא ברור: התיקונים לחוקי היסוד בעניין הסבירות והנבצרות נחקקו על-ידי רוב קואליציוני מזדמן, לשם סיפוק הגחמה של ראש הממשלה נתניהו, כדי לקדם אינטרסים פרטיים מושחתים שלו. אלה תיקונים שהתאפשרו בשל היעדר הגבלה על הליך התיקון של חוקי היסוד. לו נותרו על כנם, היו פוגעים באופן חמור באינטרס הציבורי וביכולתם של בתי-המשפט להיאבק בשחיתות.
אך הלקח העיקרי שעולה מפסק-הדין הוא יסודי יותר. במהלך השנים, התגבשו עקרונות יסוד מסוימים, שהם שיקוף של "חזון העם", ושום רשות שלטונית אינה רשאית לפגוע בהם. ומהם עקרונות היסוד הללו? לפחות 80% משופטי בית המשפט העליון, הסכימו לקביעתה של הנשיאה חיות בעניין זה, קביעה שהיא ביטאה כבר בפסק-הדין של חוק הלאום והיא: "הכרזת העצמאות התוותה את אופייה של המדינה כיהודית ודמוקרטית; חוקי היסוד עיגנו שני מרכיבים אלה בזהותה של המדינה באופן מפורש; החקיקה והפסיקה חיזקו וביצרו אותם; וקורות חייה של האומה מאז הקמתה שבו והמחישו כי זו דמותה. על כן, דומה כי אף שהמפעל החוקתי טרם הושלם, זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית אינה ניתנת לערעור". זהו הבסיס שעליו מושתתת מדינת ישראל ועיגון מפורש שלו כ"פסקת נצחיות". זהו נדבך יסודי שנחוץ להשלמת מפעל החוקה של מדינת ישראל.
היבט זה שיש להשלים בחוקה, הוא פשוט. קביעה בחוק-יסוד ש"חזון העם" הינו: ש"מדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית, המושתתת על ערכי מגילת העצמאות". כמו כן, נדרש לעגן בחוקה את שבית-המשפט כבר קבע: הכנסת, כרשות מחוקקת וכרשות מכוננת, אינה רשאית לשנות חזון עם זה, או לסטות ממנו. יהיה זה הביטוי המזוקק והברור ביותר של "תפיסות היסוד אשר מלוות את המדינה מראשיתה ועד ימינו אלה".
המהלך לכינון חוקה למולדת הוא בהישג יד. פרטי החוקה כבר נקבעו כמעט במלואם - אלה הם אוסף ארבעה-עשר חוקי היסוד שחוקקה הכנסת. בעניין זה נחוצים שינויים מסוימים בחוקי היסוד, ובכלל זה, למשל, קביעת תנאי כשירות לכהונה של ראש ממשלה ושר, תנאים להוצאת ראש ממשלה לנבצרות, השלמת מגילת זכויות האדם, ועוד כהנה וכהנה. זהו מהלך שאפשר לעשותו בהדרגה. כמו כן נחוץ לחוקק חוק-יסוד: החקיקה, שיסדיר את דרך הפעולה של הכנסת בחקיקת חוק-יסוד, שהעיקרית שבהן היא הדרישה להסכמה רחבה כתנאי לשינוי של חוקי היסוד. אך אלה עניינים משניים. ליבו של המהלך הוא העיגון המפורש בחוקה של התשתית הערכית של מדינת ישראל, משמע, היותה מדינה יהודית ודמוקרטית, המושתתת על ערכי מגילת העצמאות.
לעיגון מפורש כזה של התשתית הערכית של המדינה חשיבות חינוכית רבה. הצמיחה המסוכנת בשיעור אזרחי ישראל שאינם מחויבים עוד לקיומה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ולערך השוויון, מסכנת את המשך קיומה של המדינה. חקיקת הוראה שמבטאת את "חזון העם" נחוצה לשם שינוי מגמה מדאיגה זו. הליך החקיקה והתוצאה שלו יחזירו לקדמת הבמה, למערכת החינוך, לכלל הגופים הציבוריים, לצה"ל, למשטרה, לכנסת, את המחויבות לערכי היסוד הללו. מי שכופר במחויבותה של מדינת ישראל לערכי הכרזת העצמאות, ובראשם לחובה להתייחס לנשים ולגברים, לחילונים וחרדים, ליהודים, לדרוזים, לנוצרים ולערבים, כאל שווים, יוקע בגין כך שהוא פועל בניגוד לערכי היסוד של החברה הישראלית.
חשיבותו של מהלך זה לעיגון זהותה של ישראל בהוראה נוקשה, שאין לסטות ממנה, נובעת מכך שחוקי היסוד הקיימים אינם שלמים. בעיקר חסרה בהם מגילת זכויות אדם שכוללת עיגון מפורש של הזכויות לשוויון, לחופש הביטוי וההפגנה, לחופש דת, לחופש מדת ועוד. חסרה בהם קביעה מפורשת של ערכי היסוד של כל חברה דמוקרטית, בדבר הפרדת רשויות, שלטון החוק ועצמאות הרשות השופטת. ההכרה במעמד החוקתי של זכויות האדם ושל ערכי היסוד האמורים היא תוצאה של פרשנות שיפוטית, פרשנות שעלולה להשתנות עם חילופי השופטים. גישתם של כמה משופטי המיעוט בבית-המשפט העליון, שלפיה שיטת המשטר בישראל מתמצה בעקרון בדבר "הרוב קובע", גורמת לכך שהדמוקרטיה הישראלית שברירית במיוחד. הכרחי לבצרה, באמצעות הוספת ההוראה שמגדירה מפורשות את הזהות החוקתית של הדמוקרטיה המהותית במדינת ישראל.
אכן, אין בישראל הסכמה רחבה באשר לכל פרט ופרט בחוקה. כינון חוקה מפורטת בהסכמה רחבה הוא מהלך סבוך. אבל דווקא שעות הרות גורל אלה, ודווקא השבר הנורא בחברה בישראל, שנגרם מהניסיון להפיכה שלטונית ומהמלחמה הנוראה הפוקדת אותנו, הוא גם ההזדמנות. זו הזדמנות שאסור להחמיצה, רגע היסטורי חוקתי, שבו ניתן יהיה להשלים את מפעל החוקה, שבו קמה חובה לקבוע כללי משחק נוקשים שלא ניתן לשנותם אגב קוניוקטורה פוליטית כזאת או אחרת, וחובה להטמיע מערכת הפעלה שמעולם לא הייתה לאומת הסטרט-אפ.
בה בעת, כינון חוקה "רזה", שכל כולה שיריון חוקי היסוד הקיימים, הוא מהלך מסוכן מאד. דרישת רוב מיוחס כתנאי לכל שינוי של חוקי היסוד, במצב שבו אין מגילת זכויות אדם שלמה, תעמיד בסכנה את הדבקות בערכי היסוד של החברה הישראלית.
המהלך המינימאלי הנדרש בעת הזו, אם מהלך נרחב יותר לא יצלח, הוא עיגון של נוסחה תמציתית של עקרונות היסוד של החברה, שיזכה לתמיכה ציבורית רחבה. שופטי בית-המשפט העליון השכילו להתאחד, כמעט פה-אחד, סביב חזון זה, שכבר כיום מגביל את כוחה של הכנסת, גם בעת שהיא מחוקקת חוקי-יסוד. יש סיבות טובות לקוות שגם העם ישכיל להסכים לעיגון חוקתי מפורש שכזה.
הגיע הזמן להמשיך את הדרך שהתווה וציווה לנו פרופ' רובינשטיין המנוח. הגיע זמן חוקה למולדת.
פרופ' ברק מדינה הוא פרופסור למשפטים והרקטור לשעבר של האוניברסיטה העברית בירושלים.
ד"ר עו"ד אליעד שרגא הוא יו"ר התנועה לאיכות השלטון בישראל