נשיא המדינה יצחק הרצוג אמר אמש כי ישנה היתכנות לפשרה בתוכנית המשפטית שמקדמת ממשלת נתניהו, אך לא ציין את פרטיה וזכה לקיתונות של ביקורת בשל העובדה שההליך לא נעשה באופן שקוף לציבור. כעת, אנחנו מנסים לעשות סדר בטיוטת הפשרה, שככל הנראה נוסחה על ידי מכון תכלית בשיתוף עם פורום קהלת.
הטיוטה שעליה עמלים בבית הנשיא מעגנת בין היתר את העקרון, שלפיו חוק יסוד יתקבל ברוב של 61 ח"כים בשלוש קריאות בכנסת שהציעה את חוק היסוד ובקריאה רביעית בכנסת שתבוא אחריה ברוב של לפחות 70 ח"כים. יש לציין גם כי במתווה הנוכחי מדובר על חקיקה שתיכנס לתוקף תוך שנה ובזמן הזה, הממשלה יכולה לחוקק כמעט כל מה שתרצה שנוגד את המתווה.
היתרון: הכנסת מבצרת את מעמדם של חוקי היסוד וההליך נותן מענה לחשש שכל חוק יסוד יימנע מבג"ץ.
החסרון: הטיוטה לא מאפשרת ביקורת מהותית על תוכן חוקי היסוד, שבו אם אין עיגון של זכויות אדם מפני שינוי לרעה בחוקי יסוד.
"דרך הקבלה של חוקי היסוד היום היא שאין הליך שמבחין בין חקיקת חוק רגיל לחוק יסוד", הסביר לוואלה! פרופ' שחר ליפשיץ, מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן שנטל חלק במאמצים להשגת הסכמות על הרפורמה. "ההצעה כרגע מבצרת את מעמדם של חוקי היסוד ומונעת שימוש לרעה בהם.
ד"ר רונית-לוין שנור מאוניברסיטת רייכמן ומפורום המרצות והמרצים למשפטים למען הדמוקרטי חושבת אחרת: "היעדר כל מגבלה מהותית על הנושאים שבהם עוסקים חוקי יסוד - זהו פתח לחקיקת חוקים שאינם כפופים לביקורת שיפוטית וסותרים את ערכי מגילת העצמאות".
פסילת חוקים בהרכב מלא של בית המשפט העליון
לפי עקרון זה במתווה, העליון יוכל לפסול חוקים ולא חוקי יסוד בהרכב מלא של 15 שופטי בית המשפט העליון בלבד. עם זאת, החלטה על פסילת תוקפו של חוק תתקבל ברוב של לפחות שני שליש מהרכב השופטים. אם ההרכב יחליט שיש לפסול חוק, אך לא ישיג רוב של שני שליש, בית המשפט רשאי לקבוע סעד הצהרתי של אי התאמה של החוק.
היתרון: ישנה סטייה מהדרישה של שר המשפטים יריב לוין, שלפיה רוב מוחלט של בית המשפט יפסול חוקים ובכל יש הקלה.
החסרון: החשש ליצירת פסיקות אסטרטגיות ופגיעה בעצמאות השפיטה. שופט שיודע שרק רוב מסוים יכול לפסול חוקים או להשאיר אותם על כנם עלול להיות מוטה בשל כך בפסיקתו.
פרופ' ליפשיץ הסביר: "פסילת חוקים זה דבר דרמטי ושני שליש זו דרישה ריאלית, שמאפשרת איזון נכון בין השופטים שנחשבים לשמרנים לבין אלה הליברלים. צריך לזכור שבטיוטה אין פסקת התגברות ולכן זה הגיוני לדרוש רוב כזה שמשקף את הכבוד לכנסת".
מנגד מסבירה ד"ר לוין-שנור: "ההרכב הדרוש והרוב מתוכ - 10 מתוך 15- זוהי דרישה להרכב ולרוב שאינם מעשיים. המשמעות היא הותרת כוח חקיקה בלתי מוגבל לרוב הקואליציוני בכנסת. ככל שקובעים הליך מיוחד לביקורת שיפוטית, יש להסתפק בדרישה של הרכב 9 שופטים ורוב של שני שליש מתוכו".
פסקת ההתגברות
לפי המתווה, פסקת ההתגברות לא תחוקק, אך יימצא פתרון חקיקתי לסוגיית גיוס חרדים. הפתרון הפרקטי שמוצע בפרשה הוא לתקן את חוק-יסוד: הצבא כך שעקרונות מתווה מוסכם יוכנסו כתיקון, ופרטים ייקבעו בחוק ועקרונות אלו יהיו חסינים מביקורת שיפוטית.
היתרון: הכנסת לא תוכל לעקוף את בג"ץ אם בית המשפט יפסול חוק ובכך ימנע משבר חוקתי.
החסרון: סוגיות כמו גיוס חרדים לצבא יקבלו "פטור" בצורת חקיקת חוק יסוד, מה שמהווה פתח לעוד ניסיונות לעקיפת בג"ץ באמצעות חוקי יסוד.
"מי שאומר את המילה האחרונה זה בית המשפט", מברך פרופ' ליפשיץ. "מדובר באיזון ראוי כי פסקת התגברות על כל נושא יכולה לפגוע בזכויות אדם. בנסיבות מיוחדות ובהליך מיוחד, גם פסקת התגברות אינה רעיון פסול לחלוטין כל עוד אין פגיעה בזכויות אדם מוגנות".
בחירת שופטים
הוועדה לבחירת שופטים תורחב מתשעה חברים ל-11. נציגי הממשלה יהיו שר המשפטים שיעמוד בראשות הוועדה ושני שרים שהממשלה תמנה. נציגי הכנסת יהיו שלושה במספר: אחד ייבחר על ידי הקואליציה ושניים על ידי האופוזיציה בתנאי שלא יהיו שני ח"כים מהאופוזיציה המשתייכים לאותה סיעה. נציגי הרשות השופטת יהיו: נשיא בית המשפט העליון ושני שופטים אחרים של בית המשפט העליון שייקבעו לפי הוותק שלהם בבית המשפט העליון.
בנוסף, יהיו שני נציגי ציבור בדמות משפטנים כמו עורכי דין, יועצים משפטיים לשעבר או חברי אקדמיה הכשירים להתמנות לשופטי עליון לפי חוק בתי המשפט והם ייבחרו בהסכמה על ידי שר המשפטים ונשיא העליון. החלטות הוועדה בדבר מינוי שופטים לעליון, כך לפי המתווה, יהיו ברוב של שישה חברים בוועדה לפחות. הרכב הוועדה לבחירת שופטים לערכאות הנמוכות יהיה במתכונת זהה ובלבד שניתן יהיה למנות באישור הוועדה נציג חלופי מקצועי במקום נבחרי הציבור.
עוד עולה מהטיוטה כי החלטה של הוועדה לבחירת שופטים על סיום כהונת שופט תתקבל ברוב של לפחות שמונה חברי וועדה, שביניהם שר המשפטים, שופט בית המשפט העליון ולפחות נציג אחד מהאופוזיציה.
היתרון: אין בהרכב הוועדה רוב אוטומטי לקואליציה, שיאפשר לה למנות את השופטים.
החסרון: ההרכב הנוכחי של הוועדה עלול להגיע למבוי סתום ולאי-הסכמות במינוי שופטים לעליון.
ומה חושבים המומחים? "יש כאן נסיגה מחוק סער שקבע שצריך שבעה חברים כדי למנות שופט לעליון ולכן צריך לחזור לשם כדי לייצר שיתוף פעולה בין השופטים לקואליציה", חושב פרופ' ליפשיץ. "לפי הגרסה שמוצעת, אפשר להסתפק ברוב רגיל של שישה וכך יש נסיגה מההסדר הקיים היום".
לדעתה של ד"ר לוין-שנור היא חושבת כי "זהו מודל לפוליטיזציה של השפיטה, שפוגע אנושות בעקרון הפרדת הרשויות. כלל ההכרעה חייב להיות 8 מתוך 11 ונדרש לעגן בחוק יסוד את בחירת נשיא העליון לפי ותק.
מינוי יועצים משפטיים
לפי טיוטת הפשרה, עמדת היועץ המשפטי לממשלה באשר לפרשנות הדין תשקף את עמדת הממשלה, אך הממשלה במליאתה תוכל, במקרים חריגים, לחרוג מעמדתו בהליך שיתקיים דרך החלטת ממשלה. ביחס לדרג המקצועי, חוות דעתו של יועץ משפטי במשרד ממשלתי בשאלה משפטית קובעת, מבחינתם של כל עובדי המשרד, את המצב המשפטי הקיים, כל עוד לא נפסק אחרת על-ידי בית משפט מוסמך.
הטיוטה קובעת גם כי הממשלה תהיה רשאית להפסיק כהונת יועץ משפטי למשרד אם ישנם חילוקי דעות מהותיים וממושכים בין השר ובין היועץ המשפטי, היוצרים מצב המונע שיתוף פעולה יעיל. החלטה זו תהיה אחרי שנתקבלה חוות דעת של ועדה מקצועית אשר הוקמה בנציבות שירות המדינה, שבה חברים היועץ המשפטי לממשלה, נציב שירות המדינה, מנכ"ל לשעבר של משרד ממשלתי שימונה על-ידי נציב שירות המדינה והיועץ המשפטי לממשלה.
היתרון: עצמאות היועמ"שים תישמר.
החסרון: הממשלה יכולה לעקוף את חוות הדעת של היועמ"ש בהחלטה במליאה. במצב של משמעת קואליציונית, זה בר השגה בקלות.
"העצמאות של היועמ"שים נשארת, אבל נותנים כל מיני כלים לשר שייתכן שבמקרים מסוימים הן מוצדקים כמו הדחה במקרים מסיומים, וכן אפשרות לממשלה לדחות את עמדת היועמ"ש במליאה", מסביר פרופ' ליפשיץ.
עילת הסבירות
בטיוטה מדובר על צמצום השימוש של בתי המשפט בעילת הסבירות על החלטות מדיניות לרבות מינויים באישור הממשלה שאין בהן כדי לפגוע בזכויות אדם מוגנות.
היתרון: תהיה פחות התנגשות בין הממשלה לבתי המשפט.
החסרון: מדובר בעילה פרשנית. בתי המשפט יכולים להשתמש בעילות אחרות ובכך קיים חשש שההתנגשות בין הרשות השופטת למבצעת תגיע גם כך. בנוסף, יש להזכיר שעל עילה זו נפסל אריה דרעי מכהונה בממשלה וצמצום עילת הסבירות צפויה לבטל את פסילתו.