אם נתניהו חושש מבג"ץ, כנראה שיש בידיו סיבה טובה לכך

טענתו של בנימין נתניהו ש"העם יחליט" בעניין כשירותו להרכיב ממשלה לאחר הבחירות, העם ולא בית המשפט העליון, אינה דמגוגיה צרופה, רק חלקית, אף שבשיטת הממשל בישראל לא העם מחליט אלא נציגיו, חברי הכנסת. להחלטותיו של העם, בעקיפין ובמצטבר לאורך שלושת הדורות מאז 1948, יש שם מקוצר: החוק. העם גם החליט, באמצעות נציגיו, לכונן ועדה למינוי שופטים. ההרכב היושב בבג"ץ בדצמבר 2019 ובמרוצת 2020, הרכב נגד מרכיב, לא מינה את עצמו לשפוט. העם הושיב אותו שם.

השופטים אמורים לפסוק בעניין שהחוק אינו מתייחס אליו במפורש, כי בא-כוחו של העם, המחוקק, לא העלה בדעתו אי-פעם, עד נתניהו, שצריך לומר מה דינו של מועמד להרכבת ממשלה המביא את כתב-האישום מהבית. לפנים, וגם זאת רק במוחו של פרסומאי, העם החליט קפה עלית. עכשיו דורש נתניהו, כאילו אין זה המצב מאז הקמת המדינה, שהעם יחליט מי שליט. מדוע, בכל זאת, אותה דמגוגיה המתחפשת לדמוקרטיה אינה מופרכת כליל, אלא רק בכ-86%? כי אלה היו יחסי-הכוחות בבג"ץ נגד גישת נתניהו כאשר סוגיה קרובה ותקדימית נדונה בעליון. שביעית בעדו, שש שביעיות נגדו.

בהתמודדות בין "דין הבוחר" לבין "דין השופט", שפיצלה את השופטים לפני שבע שנים בפרשת ראשי העיריות המואשמים יצחק רוכוורגר, שמעון גפסו וצבי בר, צידד בקו נתניהו רק שופט אחד, אשר גרוניס. לא הועילה לגרוניס נשיאותו: הוא נשאר במיעוט מול ששה שופטים אחרים, ובראשם מרים נאור, המשנה לנשיא ובמהרה הנשיאה אחריו.

חשוב עוד יותר, להווה, שותפה בולטת בעמדת נאור היתה אסתר חיות, כיום הנשיאה וראש ההרכב המשולש, כמעט הבכיר ביותר (השופט ניל הנדל, שאינו בהרכב ושהסכים בשעתו עם נאור וחיות, יהיה המישנה לנשיאה אחרי מלצר. הוא ותיק מפוגלמן, הנשיא הבא אחרי חיות), הנערך לדון בסוגיית פסילתו של נתניהו. כל השופטים הללו יגיעו לגיל הפרישה בחמש השנים הבאות ויפנו את מושביהם. לממשלות הבאות תהיה לפיכך השפעה מכרעת לא רק על החקיקה בכנסת, כולל פיסקת ההתגברות, אלא גם על הרכב העליון. אם בבחירות הקרובות תיכון ממשלה יציבה שתמלא את ימיה, בהיפוך מגמה למשבר השנה האחרונה, היא תכהן עד נובמבר 2024.

היסוד הראשון של ההטעייה הדמגוגית הוא המונח "העם/הבוחר/המחוקק יחליט", כאילו להחלטה אין גבולות. לא נכון: החוק קובע תנאי סף. למשל, אזרחות ישראלית, וגם ויתור על אזרחות נוספת. גם אם העם ידרוש שחקן חיזוק, זר שאינו ישראלי, כל עוד החוק בתוקפו לא תהיה משמעות להחלטה. נא להימנע מהפנייה לסמכות שר הפנים לאזרח - הנקודה עקרונית. החלטת הבוחרים תחומה במסגרת החוק, שהמוסמך בפרשניו הוא בית המשפט העליון.

תנאי נוסף הוא חלוף שבע שנים מיום שחרורו מהכלא של מועמד, לכנסת ולממשלה. גם אם העם מתגעגע קשות לאהוד אולמרט או למשה קצב ורוצה להחליט שאחד מהם יעמוד בראש הממשלה הבאה, יהיה על העם להתאפק. אולי בבחירות שלאחר הבאות, אם תיערכנה במועדן. עד אז מוגבל מרחב ההחלטה של העם.

המחלוקת בין אסכולת נאור-חיות לבין אסכולת גרוניס-נתניהו מתמקדת באיזון הנכון שבין ערכים מתנגשים. הן סבורות שטוהר המידות ואמון הציבור גוברות על רצון הבוחר ועל חזקת החפות, כי כתב אישום, במיוחד בעבירות חמורות כשוחד, מהווה ראייה מינהלית חזקה לפסילת כהונה של פקיד ואף של נבחר; רצון הבוחר הוא רק אחד השיקולים, לא שיקול-על, ודינו לסגת מפני הרתיעה מהשלטת ראשים מושחתים, לעיריה ובהשאלה לממשלה. המדינה, בדמותו של היועץ המשפטי יהודה וינשטיין ובניגוד קוטבי להתחמקות יורשו אביחי מנדלבליט, חשבה אז שעקרונית ראוי ואף הכרחי לפסוק מראש, לפני הבחירות, באשר לכשירות נאשמים להיבחר מחדש ולכהן בתפקיד ביצועי של ראש רשות.

גרוניס, שהתנגד למינוי מנדלבליט ליועץ משפטי לממשלה בלי שהצטנן מתפקידו כמזכיר ממשלת נתניהו, ייצג קו שמרני יותר מזה של ששת עמיתיו ונרתע מעימות בין פסיקות העליון לבין תוצאות הבחירות. אצלו מפעמת תקווה שמישהו - הפוליטיקאי עצמו, ציבור המצביעים, המחוקק - יבין את הרמז ויעשה משהו שיפטור את השופטים מהכורח לגרש את המושחת, אך היה ומשאלתו לא תתגשם, להימנע מהתערבות.

עד שיוכח אחרת, בדיון בעוד שבוע או בהרכב המורחב שבוודאי יכונס בהמשך לליבון הסוגיה כבדת המשקל, מנצח הקו שאיתו מזוהה חיות - בשורה עגומה לנתניהו (ולא הפתעה גדולה, שהרי לקראתה נקט בכל מהלכי הסיכול מאז המלצות המשטרה נגדו לפני שנתיים חסר חודשיים).

היסוד השני של ההטעייה שנתניהו משווק קשור באותו סעיף בחוק יסוד הממשלה המתיר לראש הממשלה להישאר בתפקידו עד שהכנסת מדיחה אותו - וזאת חובתה, לאחר הליך כפול של שימוע בוועדה ובמליאה - בעקבות דחיית ערעורו בעליון על הרשעתו בקלון ושילוחו למאסר בבית המשפט המחוזי.

הסעיף, שמעולם לא הועמד טרום-נתניהו למבחן (כי טיוטת כתב האישום נגד אריאל שרון שניסחו אליקים רובינשטיין ועדנה ארבל נגרסה בידי מני מזוז, ואילו אולמרט התפטר בטרם הבשלת החשדות נגדו לכתב אישום), צופה רצף אחר לחלוטין של אירועים. תחילה, ח"כ מרכיב ממשלה. אחר כך מוגשת נגדו תלונה והיועץ המשפטי אינו משתכנע ש"אין כלום כי לא היה כלום" ומורה על חקירה פלילית. נאספות ראיות, היועץ מגיש כתב אישום, מתנהל משפט, וכך הלאה עד להדחה בכנסת, אם ראש הממשלה אינו מקדים ומתפטר. כל זה, רק אחרי שהכנסת נבחרת והנאשם-לעתיד מרכיב ממשלה כשהאופק הפלילי שלו עודנו בהיר.

מאחר שזה שנה עומד נתניהו בראש ממשלת מעבר, שימיה נקובים במועד הבחירות, לא אותגר הסעיף גם לאחר הודעת מנדלבליט על הגשת כתב האישום נגדו. בג"ץ שייט על גבי תקדים רפול - ועדת כהן לחקירת הטבח בסברה ושתילה המליצה להדיח את הרמטכ"ל רפאל איתן בלי להדיח אותו, כי כהונתו עמדה להסתיים חודשיים לאחר פרסום הדוח שלה. בהימנעות עכשיו מפיטורי ראש ממשלת מעבר לא היתה כל אמירה עתידית, על הממשלה הבאה בכנסת הבאה.

בסעיף זה ניתלה נתניהו גם כדי להבדיל את ראש הממשלה מסתם שר, שאותו אמנם החוק אינו מחייב להתפטר לפני הרשעתו בקלון, אך הלכת דרעי שהתקבעה זה רבע מאה מצפה ממנו להסתלק מהממשלה, אם לא מרצונו כי אז בהחלטת ראש ממשלה, עם הגשת כתב האישום נגדו. הלכת דרעי, המתקבלת כיום כמובנת מאליה, שיקפה התפתחות. השר הראשון שהועמד לדין, אהרן אבו חצירה, המשיך לכהן בעת משפטו, כשנתיים, והתפטר רק עם הרשעתו. בא בג"ץ, בהובלת אהרן ברק (אף שהנשיא היה מאיר שמגר), ומנע מדרעי להיות לאבו חצירה מס' 2; ואחרי דרעי נפרץ הסכר ושרים לרוב הואשמו, התפטרו, הורשעו ולעתים נדירות (חיים רמון) גם חזרו לממשלה. השרים המואשמים העדיפו לקבל את הדין ולא לערער על ההלכה בהסתמכם על החוק, המתיר גם להם להישאר בממשלה עד להרשעתם בקלון, אם כי שלא כראש הממשלה בלי להמתין לערעור ולכנסת.

אלא שבסעיף חשוב אחר, הנראה מהותי מכולם לעניין כשירות נתניהו, אין החוק מבחין בין חברי הממשלה לראשה ואינו מפלה את הראשונים לרעה לעומת האחרון. גורלם - גורלו. אם לו מותר, אז גם להם. אם להם אסור, אז גם לו.

הממשלה, קובע חוק היסוד, מורכבת מראש הממשלה "ומשרים אחרים". אחרים, משמע גם הוא שר. יש לו חובה נוספת, עליו לכהן גם כחבר-כנסת, וזכות נוספת, ארכת ההמתנה עד להתפטרות לאחר ההרשעה, כי התפטרותו היא התפטרות הממשלה כולה; אבל לכל דבר ועניין, אין לו זכויות-יתר. הוא שר. ראש השרים, מי שיכול לפטר כל אחד מהם, ועדיין שר.

ולכן, השאלה הפשוטה העומדת בפני בג"ץ קודמת לסוגיות הכרוכות גם בנשיא, החסין מפני עתירות והמטיל את ההרכבה על ח"כ, והכנסת, שנגד כוונתה להצביע אמון בממשלה, או נגד כוונת סיעותיה להמליץ על ח"כ להרכבה, ניתן לעתור.

השאלה היא אם ח"כ בכנסת החדשה, שנגדו הוגש כתב אישום לפני הבחירות, יכול להתמנות לחבר בממשלה, שר. לעניין זה אין משמעות למעמדו לפני הבחירות ואין רציפות. הקלפים נטרפים ומחולקים מחדש. למשל, חיים כץ, שהתפטר מהממשלה בציות להלכת דרעי כשהוגש נגדו כתב אישום. לא חשוב שהוא שר-לשעבר. הוא ח"כ מן המניין וכך יהיה גם כשייבחר שוב לכנסת בעוד כחודשיים. האם בכך יאופס המונה וראש הממשלה, יהיה מי שיהיה, יורשה למנות אותו לשר? או שההלכה ממשיכה לחול עליו ואין לה דלת אחורית, כנסת אחרת, שמבעדה יכול שר שהתפטר לחזור לממשלה?

לפי אסכולת גרוניס, אם הבוחרים יודעים שכץ נאשם והתעקשו לבחור בו, והוא תובע את ליטרת השר שלו, כך יהיה.

אבל לפי אסכולת חיות, ובהתעלמות מהטעות האופטית שבראיית ראש הממשלה היוצא מועמד טבעי - אם ישיג די קולות - גם לראשות הממשלה הבאה, ח"כ נתניהו הכורע תחת קופת שרצים של כתבי אישום, ביניהם בסעיף שוחד לאורך שנים ובהיקף כספי ניכר (נושא שהודגש בפרשת ראשי העיריות), פסול לכהן בממשלה. על אחת כמה וכמה, וכפי שהמשפטנים אוהבים לגלגל בלשונם, קל וחומר בן-בנו של קל וחומר, שאינו כשיר להרכיב ממשלה ולעמוד בראשה.

למחרת הדיון בפני השופטים חיות, מלצר ופוגלמן, ראש פרק ולא סוף-פסוק, יפוגו 30 הימים שהעניק מנדלבליט לנתניהו להודעה אם יבקש חסינות. גם אם התשובה חיובית, ואפילו תעניק לו הכנסת (הבאה) את החסינות המיוחלת, לא תהיה לה עילה שצפויה לשכנע את בג"ץ. כך שבשתי חזיתות, בניגוד עניינים שכמותו טרם ראתה הארץ, כשמועמד לכנסת שואף בעליל לקדם חקיקה שתיטיב איתו אישית, יתעמת נתניהו עם בג"ץ. במשפט אחד: עכשיו, כשהליכוד כולו ושותפיו מתייצבים ללא בושה בעד השחיתות, כשהיועץ מנדלבליט מתאדה לתוך החלטה שלא להחליט, כשמהלכים אימים כאילו המון מוסת יקעקע באלימות את שלטון החוק, גורל המדינה בידי אסתר חיות.