תחקיר מגזין TheMarker: ספק לגבי חוקיות כהונתם של רקנאטי וכהן בדירקטוריון דסק"ש בשנה האחרונה

אמיר הלמר
ltpgt
האם יו"ר דירקטוריון דסק"ש ואי.די.בי אחזקות , אודי רקנאטי, ואליהו כהן, דירקטור נוסף בדסק"ש, מכהנים כדין בתפקידם? שאלה זו עולה בעקבות חקיקתו של חוק החברות החדש, שנכנס לתוקף בפברואר 2000.
lt/pgt

ltpgt
כזכור, בשנת 1994 הורשעו השניים בבית המשפט המחוזי בירושלים בעבירות על חוק הבנקאות, בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, בתרמית בקשר לניירות ערך ובהטעיית לקוחות בפרשה המפורסמת של ויסות המניות הבנקאיות. אלי כהן אף הורשע בעבירה של רישום כוזב במסמכי תאגיד.
lt/pgt

ltpgt
על כהן נגזרו, בעקבות ההרשעה, שישה חודשי מאסר בפועל, שנתיים על תנאי וקנס של 500 אלף שקל. על רקנאטי - 18 חודשי מאסר על תנאי וקנס של 400 אלף שקל.

בעקבות ערעור שהגישו לבית המשפט העליון זוכו השניים מהעבירה על חוק הבנקאות, אך הרשעתם בשאר סעיפי האישום נותרה על כנה. עונש המאסר בפועל שהוטל על כהן בוטל. ההכרעה הזאת של בית המשפט העליון התקבלה לפני חמש שנים בדיוק - ב-28.02.96.
lt/pgt

ltpgt
כמה חודשים לאחר שהסתיים הערעור חזר אודי רקנאטי לכהן כדירקטור בדסק"ש, ולאחר מות אביו, רפאל רקנאטי ז"ל (גם הוא ממורשעי הפרשה), התמנה ליו"ר הדירקטוריון שלה וליו"ר משותף של הקבוצה האם אי.די.בי אחזקות. אלי כהן המשיך לכהן בתפקידים בכירים בקבוצה, בהם דירקטור בדסק"ש ומנכ"ל משותף באי.די.בי.
ltbrgt
lt/bgtתחולה רטרואקטיווית ltbgt
חלפו השנים ובחודש פברואר 2000 נכנס לתוקפו חוק חברות חדש בישראל אשר בסעיף 226 שלו נקבע: "לא ימונה לכהונת דירקטור בחברה ציבורית אדם שהורשע בפסק דין חלוט בעבירה מהמפורטות להלן, אלא אם כן חלפו חמש שנים מיום מתן פסק הדין שבו הורשע...".

פסק הדין של בית המשפט העליון בעניינם של רקנאטי וכהן ניתן, כאמור, ב-28 בפברואר 1996 - לפני חמש שנים בדיוק. שניהם הורשעו בעבירות הנכללות בסעיף. האם מינויים לדירקטוריון דסק"ש היה אמור לפקוע לפני שנה, כשהחוק נכנס לתוקף?
lt/pgt

ltpgt
התשובה על כך היא עניין של פרשנות. יש משפטנים הסבורים שאין להחיל את הסעיף באופן רטרואקטיווי, בגלל אופיו הענישתי. אבל רוב המשפטנים שעימם שוחחנו סבורים אחרת.
lt/pgt

ltpgt
תכלית הסעיף, הם טוענים, ליצור נורמת ניהול תקינה ולהגן על הציבור מפני מי שכבר נכשל בתפקידו. לכן, אין זה סעיף ענישתי ואפשר להחילו רטרואקטיווית גם על מי שהורשע טרם כניסת החוק לתוקף.
ltbrgt
lt/bgtממתי מתחילים לספור ltbgt?
אך מקריאת הסעיף עולה שאלה נוספת: ממתי מתחילה ספירת חמש השנים? האם מיום מתן פסק הדין החלוט (שאין עליו ערעור) או מיום ההרשעה בערכאה הראשונה?

במקרה של רקנאטי וכהן השאלה מקבלת משנה תוקף, שכן אם הספירה מתחילה ביום הרשעתם בבית המשפט המחוזי (ב-1994), הרי חמש השנים חלפו להן זה מכבר, אף בטרם נכנס החוק לתוקפו.
lt/pgt

ltpgt
לעומת זאת, אם ספירת השנים מתחילה במועד הרשעתם בעליון, הרי חמש השנים הסתיימו רק עתה. שנת כהונתם האחרונה היתה איפוא לאחר כניסת החוק לתוקפו, ולפיכך בניגוד לחוק, לכאורה.

המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, דוידה לחמן-מסר, סבורה שיש למנות את חמש השנים החל מיום ההרשעה בבית המשפט העליון. אחרת, היא אומרת, יתרוקן הסעיף מתוכנו, שכן תכליתו היא הגנת הציבור. אם לא תתקבל פרשנות זו, עלול להיווצר מצב בו דירקטור, שתהליך הערעור על הרשעתו יימשך יותר מחמש שנים, לא ייאלץ לעבור את כל תקופת הצינון. רוב המשפטנים ששוחחנו עימם מסכימים עם עמדה זו.
ltbrgt
lt/bgtחוסר סמכות, לכאורה ltbgt
במקרה של רקנאטי וכהן יש נתון מעניין נוסף: שניהם מונו מחדש לדירקטוריון החברה באסיפה הכללית שהתקיימה ב-29 באוגוסט 2000. כלומר, המינוי נעשה כחצי שנה לאחר כניסת החוק לתוקף ולפני שהסתיימו חמש שנות הצינון הקבועות בו. כך שלא ניתן לטעון שמינויים של השניים נעשה טרם כניסת החוק לתוקפו.

מכל מקום, למינוי של השניים תיתכן - על פי פרשנות זו - משמעות בכמה מישורים. ראשית, כל פעולותיהם בתור דירקטורים בתקופה האמורה נעשו, לכאורה, בחוסר סמכות.
lt/pgt

ltpgt
במישור החברה - ייתכן כי מתקיימות הפרות של חובות שונות שנושאי משרה חייבים כלפי חברה על פי החוק: הצעת הדירקטוריון לחדש את המינוי, על אף הידיעה בדבר אי החוקיות האפשרית, עלולה להוות לכאורה הפרת חובת הנאמנות של חברי הדירקטוריון. וייתכן שמדובר כאן גם בהפרה לכאורה של חובת הזהירות, שכן מינויים של דירקטורים בניגוד לאמור בחוק אינו בהכרח פעולה שינקוט נושא משרה סביר בחברה ציבורית.

רשות ניירות ערך מסרה בתגובה: "בלי להתייחס למקרה זה או אחר, יש להבהיר כי התפישה העומדת ביסוד חוק ניירות ערך - ולפיכך גם הסמכות הנתונה בידי הרשות - מיועדת לגילוי בלבד. היא אינה כוללת את הסמכות להורות לחברה כיצד עליה לפעול במישור המהותי. הרשות נוהגת לבדוק בדיקות מדגמיות שונות בנוגע לדיווחים המוגשים לה על פי חוק. בדרך כלל, ובהיעדר מידע אחר, אין היא נוהגת לבדוק שאלות הנוגעות לתקינות אירועים והליכים שעליהם מדווחת חברה בדו"חותיה, לרבות הליכים על פי חוק החברות. הרשות עשויה, כמובן, אם היא מבחינה בליקוי בתחום זה, לפנות לחברה בבקשת הבהרות, ואף להורות לה לציין בדו"ח נפרד עניין זה או אחר".
lt/pgt

ltpgt
מהנהלת דסק"ש נמסר: "החברה פועלת על פי עצת יועציה המשפטיים".
lt/pgt