בית המשפט המחוזי בתל אביב דחה ביום חמישי את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית בעשרות מיליוני שקלים נגד קיבוץ ניר דוד, שעסקה בחסימת גישת הציבור לנחל האסי.
בבקשה לתובענה ייצוגית, שהוגשה ביוני 2020 על סך 36 מיליון שקלים בשם תושבי בית שאן ומבקרים נוספים, נטען כי הקיבוץ פועל באופן מפלה ובלתי חוקי בחסימת השערים אל משאב המים הציבורי. התובעים טענו להפרת חוק המים ולהתעשרות שלא כדין, תוך שהדגישו את הפער בין סגירת הכניסה לציבור בטענה לשמירה על הפרטיות, לבין הפעלת ענפי תיירות, צימרים ופעילויות נופש מסחריות בתשלום על גדות הנחל. בהחלטתה קבעה השופטת עידית ברקוביץ' כי התביעה אינה מתאימה להליך יצוגי ואינה עומדת בתנאים של הגשת תובענה יצוגית. ההחלטה פורסמה לראשונה באתר "זמן קיבוץ".
בהחלטתה ציינה כי ההליך הייצוגי אינו הכלי המתאים להכרעה בסוגיה מורכבת זו, תוך שהיא מעמידה במרכז פסק הדין את הצורך במציאת איזון ראוי בין זכויות מתנגשות.
במרכז נימוקיה הדגישה השופטת כי כשם שאין מקום לחסימה גורפת ומוחלטת של משאב הטבע מפני הציבור, כך גם היפוכו של דבר: בעלות המדינה בנחל אינה מעניקה לציבור זכות לצעוד באופן חופשי דרך שער הקיבוץ הראשי ללא מגבלות וללא התחשבות בפרטיות, בבטיחות ובביטחון התושבים.
בפסיקתה ציינה כי כל זכות, כולל זכות הקניין של הציבור במים, אינה מוחלטת, ויש להפעילה בתום לב ובהגינות, תוך שקילת ערכי צדק חלוקתי אל מול אורח חייהם של חברי היישוב שהנחל עובר במרכזו. עמדה זו מצטרפת לפסיקה קודמת של בית המשפט המחוזי בחיפה, מאוגוסט 2021, בעתירה המנהלית שהגישה סיעת ש"ס, שם קבעה השופטת תמר שרון נתנאל כי הנחל וגדותיו הם מקרקעי ציבור, אך הכירה במקביל בזכויות הקיבוץ שנבנה כחוק.
בפסיקתה הדגישה כי אין מתפקידו של בית המשפט לשמש כמתכנן-על, והורתה למדינה לגבש הסדר תכנוני מאוזן הכולל את קידום תוכנית "נחל עמל קדום" במזרח הקיבוץ, לצד שמירה על מתווה "החוף הירוק" במערבו כפתרון זמני.
פסק הדין הנוכחי במחוזי תל אביב מאמץ את מלאכת האיזון המורכבת שגובשה על ידי המדינה בעקבות אותה עתירה מנהלית. השופטת ברקוביץ' הבהירה כי גם אם מתווה המדינה אינו מושלם, הוא מהווה פתרון ראוי, הוגן וסביר. הסדר זה מאפשר לציבור גישה מבוקרת באזור החוף הירוק ובגדה הדרומית, ומנגד מונע מעבר חופשי בגדה הצפונית הסמוכה במישרין לבתי המגורים, במטרה להגן על שגרת חיי התושבים. בית המשפט לקח בחשבון גם את השקעות העתק של חברי הקיבוץ לאורך השנים, אשר מימנו מכיסם את ניקוי ושיקום הנחל המוזנח. נקבע כי הגם שפעולות אלה אינן מקנות לקיבוץ בעלות על המים, הן מהוות שיקול רלוונטי במערכת האיזונים וקביעת תנאי הנגישות.
במישור הפרוצדורלי נדחו טענות התובעים שלפיהן הקיבוץ פועל כ"עוסק" לפי חוק הגנת הצרכן או כמפעיל מקום ציבורי המפלה מבקרים. נקבע כי הקיבוץ הוא אגודה שיתופית הפועלת במסגרת המשפט הפרטי, ומתקניו המקומיים נועדו לשרת את חבריו ולא את כלל הציבור. כמו כן נדחתה ההשוואה בין קיבוץ לרשות מקומית ונדחתה הדרישה לפיצוי כספי רטרואקטיבי, מאחר שהמדינה היא שלא הסדירה את הנושא בעבר. עם זאת, הבהיר בית המשפט כי דחיית התביעה אינה מהווה הכרעה נחרצת בשאלה החוקתית העקרונית בדבר סמכות הקיבוץ לחסום את שעריו, וסוגיה זו נותרה פתוחה.