יש שאלות שנראות תיאורטיות, עד שיום אחד הן דופקות על דלת המציאות. דמיינו שאתם נוסעים בכביש. הכנסת חוקקה שמותר לנסוע בו עד 90 קמ"ש. שלט גדול מוצב לצד הדרך. איש איננו מתווכח מה כתוב עליו.
אלא שאז מגיע שוטר, מכסה בידו את התמרור ואומר: "אני יודע מה כתוב עליו. אבל עד להודעה חדשה נוסעים 70 קמ"ש". באותו רגע אינך מתווכח עוד על בטיחות. אתה שואל שאלה אחרת לגמרי: מי קובע את החוק? הכנסת או מי שעומד ליד התמרור? החודש נדמה שהשאלה הזאת יצאה מספרי המשפט והפכה למציאות הישראלית.
יש רגעים חריגים ויוצאי דופן, בהם מחלוקת משפטית הופכת לשאלה חוקתית עמוקה הרבה יותר. לא אם החוק טוב או רע, לא אם הממשלה צודקת או טועה, אלא האם גם מי שמפרש את החוק כפוף לו.
שופט בית המשפט העליון, עופר גרוסקופף, בשבתו כדן יחיד ובמעמד צד אחד, הוציא החודש שני צווי ביניים שהביאו, הלכה למעשה, להשעיית תחולתם של שני חוקים שחוקקה הכנסת - חוק ביטול מעצר עריקים וחלק מסעיפי חוק התקשורת. אפשר לתמוך בהחלטותיו, ואפשר להתנגד להן.
אבל נדמה שקשה למצוא דמוקרטיה מערבית נוספת שבה שופט יחיד, עוד בטרם נשמעו כלל הצדדים, מסוגל במשיכת קולמוס אחת להשעות את תחולתו ופעולתו של חוק שנחקק בידי הריבון.
וכאן מתחיל הסיפור האמיתי. במשך עשרות שנים נהג בית המשפט העליון עצמו בזהירות כמעט מופלגת בכל הנוגע לחוקי הכנסת. הוא ראה בהם את ביטוי רצונו של הריבון, ולכן חזר שוב ושוב על העיקרון שלפיו ביטול חוק איננו מעשה שבשגרה, אלא חריג שבחריגים.
יפים ומתאימים לעניין זה דבריו של כבוד השופט אלפרד ויתקון: "המחוקק הוא הריבון, ואין להרהר אחריו. אילו קבענו אנו את ההלכה לפי מושגי הצדק שלנו, היינו מסיגים את גבולו של המחוקק".
כך גם לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק, מכוחם קבע בג"ץ כי מסורה לו הסמכות לבטל חוקים רגילים. הדבר נעשה במשורה, וההלכה שיצאה מלפני כבוד הנשיא אהרן ברק קבעה בצורה חדה כתער בהאי לישנא: "בית המשפט אינו מיועד לבחון את תבונת החוק. השאלה אינה אם החוק הוא טוב, יעיל, מוצדק. מחוקק רגיל רשאי לחוקק חוק שאינו נבון. עלינו לנהוג בזהירות ובריסון. אל לנו להחליף את שיקול דעתו של המחוקק בשיקול דעתנו. עלינו לזכור תמיד כי חברי הכנסת הם נבחרי העם".
לא בכדי הנשיא אהרן ברק כתב כי ביטול חוק הוא "אמצעי אחרון" שיש לנקוט בו בזהירות רבה ובהתקיים התנאים המתאימים בלבד. הוא הגדיר אותו כ"נשק לא קונבנציונלי". הנשיא אשר גרוניס הדגיש פעם אחר פעם כי ריסון שיפוטי איננו חולשה, אלא תנאי לאמון הציבור בבית המשפט. והשופט מישאל חשין ז"ל הזכיר כי בית המשפט איננו יושב כ"מחוקק-על", אלא כמי שתפקידו לפרש את רצון המחוקק במסגרת הדין.
דווקא משום כך מתחדדת השאלה: אם ביטול חוק הוא נשק חוקתי שיש להשתמש בו במשורה, מה דינה של השעייתו עוד לפני שהדיון התחיל? לכאורה מדובר באמצעי זמני בלבד. אלא שכאשר מדובר בחוק הכנסת, גם "זמני" משנה את המציאות.
הציבור חי חודשים ארוכים לפי סדר משפטי חדש, עוד לפני שנפסק שהחוק אכן בטל ביניים: "עִיר פְּרוּצָה אֵין חוֹמָה". חשוב להדגיש, יש הבדל עמוק בין כוח לבין סמכות. כוח הוא היכולת לעשות. סמכות היא הידיעה מתי לא לעשות. כל רשות במדינה דמוקרטית מחזיקה בכוח.
הכנסת יכולה לחוקק, הממשלה יכולה למשול, ובית המשפט יכול לבקר, אבל גדולתה של כל רשות איננה נמדדת רק בהיקף הסמכויות שהוענקו לה, אלא גם במידת האיפוק שהיא מפגינה כאשר היא יכולה להפעיל אותן .אולי משום כך כתב שלמה המלך: "עִיר פְּרוּצָה אֵין חוֹמָה, אִישׁ אֲשֶׁר אֵין מַעְצָר לְרוּחוֹ".
רוצה לומר, לא כל כוח חייב להיות מופעל, לפעמים דווקא הריסון הוא הביטוי העליון של העוצמה. לאורך השנים הוצג השופט עופר גרוסקופף, הן בעת מינויו לבית המשפט המחוזי בתקופת שר המשפטים פרופ' דניאל פרידמן והן בעת קידומו לבית המשפט העליון בתקופת שרת המשפטים איילת שקד, כמי שעשוי להביא עמו תפיסה שיפוטית מרוסנת יותר. בעיני רבים, הוא נתפס כמועמד שיתרום לאיזון מסוים בפסיקת בית המשפט העליון.
וכך יצאה הודעה חגיגית מלפני השרה שקד סמוך לאחר בחירתו לכהן כשופט בבית המשפט העליון: "המינויים נועדו לאזן את בג"ץ, להפסיק את האקטיביזם השיפוטי ולחייב את השופטים לכבד את החקיקה של הכנסת".
החודש, נותרו רבים מתומכיו לשעבר עם תחושת הפתעה. לא משום שהכריע כך או אחרת, אלא מפני שהשאלה איננה עוד מה החליט - אלא כמה רחוק רשאי שופט יחיד ללכת עוד טרם שההליך החל להתברר.
לפני כמעט 300 שנה כתב שארל מונטסקייה כי הפרדת הרשויות לא נועדה להחליש את השלטון, אלא למנוע מצב שבו רשות אחת תרכז בידיה כוח שאין עליו מגבלה. דמוקרטיה איננה מתקיימת משום שכל רשות חזקה, היא מתקיימת משום שכל רשות יודעת היכן מסתיימת סמכותה ומתחילה סמכותה של רעותה.
הפרדת רשויות איננה נועדה להבטיח שכל רשות תהיה חזקה, היא נועדה להבטיח שאף רשות לא תהיה חזקה מדי. בעקבות מאבקים עם הרשות השופטת בתקופת כהונתו השנייה, מיוחסת לראש הממשלה המנוח יצחק רבין הי"ד האמירה כי "השופטים ישפטו לפי החוקים שאנחנו נחוקק".
בין אם אלה היו מילותיו המדויקות ובין אם לאו, הן משקפות רעיון יסוד של כל משטר דמוקרטי: הציבור בוחר את נציגיו כדי לחוקק, ואת השופטים כדי ליישם ולפרש את החוק, לא כדי להחליפו. כאן אולי כדאי להזכיר גם את דברי המשנה: "הוו מתונים בדין" (אבות א', א'). בדרך כלל מפרשים את הדברים כאזהרה לשופט שלא למהר להכריע.
אבל אולי יש בהם רובד נוסף. ככל שכוחו של השופט גדול יותר, כך גדלה גם חובתו לנהוג באיפוק, דווקא משום שאין מעליו ערכאת ערעור. אינני יודע כיצד יסתיימו ההליכים התלויים ועומדים. ייתכן שבסופם יאושרו החוקים, וייתכן שייקבע שאינם חוקתיים. אולם יש שאלה אחת שקודמת לכל אלה: האם במדינת חוק רשאי שופט יחיד, עוד בטרם נשמעו כל הצדדים, להשעות את רצונו של הריבון?
חוק איננו חדל להיות חוק רק משום שמי שיושב לפרשו סבור שהיה ראוי לכתוב אותו אחרת. אם זה יקרה, לא הכנסת (העם) תקבע עוד את כללי המשחק, אלא השופט. וביום שבו השופט כותב את הכללים תוך כדי המשחק, שוב אין זה רק ויכוח משפטי, זו כבר שאלה על אופייה של הדמוקרטיה הישראלית.
עו"ד גיא בוסי הוא מומחה משפטי