ברכה לבטלה: הכנסת תחוקק - בג"ץ יכריע

ברכה לבטלה היא איסור הלכתי חמור, האוסר להזכיר שם שמיים לריק. הוא חל על ברכות הנאמרות ללא חיוב הלכתי, כגון ברכה על פרי שאינו נאכל, ונחשב כביטוי לזלזול בכבוד שמיים. ובשפת המקור בתלמוד הבבלי: "כל המברך ברכה שאינה צריכה עובר משום לא תשא" (ברכות דף ל"ג, ע"א).

בימים אלו, צפויים נבחרי הציבור שלנו - ביודעין, מראש ובעיניים פקוחות - לעבור על האיסור ולברך ברכה לבטלה. השבוע התבשרנו כי תוקם בכנסת ועדה מיוחדת בראשות אופיר כץ (הליכוד) שתדון בתיקון נוסף לחוק יסוד: הממשלה - תיקון שנועד להבהיר את גבולות הביקורת השיפוטית על מינוי שרים. הדיונים יהיו רציניים. הנאומים יהיו נלהבים. נציג הריבון ינמקו, יתווכחו ולבסוף יצביעו.

אך מעל כל זה מרחפת שאלה שקטה, כמעט מובנת מאליה: האם כל זה ישנה משהו? שהרי ההיסטוריה החוקתית של מדינת ישראל מלמדת כי גם כאשר המחוקק מדבר בלשון הברורה ביותר, המילה האחרונה אינה שלו.

סיפורנו מתחיל בשנת 1993. חוק יסוד: הממשלה קבע אז כי ראש הממשלה רשאי להעביר שר מכהונתו. לא חייב, רשאי. זו הייתה בחירה מודעת של המחוקק. אשר שקל, הכריע, וקבע כי הסמכות נתונה לשיקול דעתו הבלעדית של ראש הממשלה. חרף שפתו הבהירה והנהירה של החוק, כאשר הגיע העניין לפתחו של בג"ץ, הפכה המשמעות על פניה.

בהרכב חריג של חמישה שופטים, הוציא מלפניו בית המשפט העליון את מה שמוכר כיום כהלכת דרעי-פנחסי. כבוד השופט אהרן ברק (כתוארו אז) כתב דברים שהפכו מאז לאבן יסוד במשפט החוקתי הישראלי: "סמכותו של ראש הממשלה אינה רק סמכות. בנסיבות מסוימות, היא הופכת לחובה". ובמקום אחר בפסק הדין הוסיף: "עקרון הסבירות הוא עקרון יסוד במשפטנו, והוא חל על כל סמכות שלטונית".

במילים אחרות, גם כאשר החוק מעניק שיקול דעת - בית המשפט הוא שיקבע מתי שיקול דעת זה חדל להיות לגיטימי. בית המשפט לא שינה את לשון החוק. הוא שינה את משמעותו.

המחוקק שהבין שנגזלה ממנו סמכותו, ביקש וניסה להשיב את המצב לקדמותו, ואכן בשנת 2001 ממשלתו של אהוד ברק הובילה את התיקון. שר המשפטים היה ד"ר יוסי ביילין ובראש ועדת חוקה חוק ומשפט עמד פרופ' אמנון רובינשטיין מנוחתו עדן, מן האדריכלים המרכזיים של המשפט החוקתי בישראל.

התיקון החדש, שעדיין קיים בספר החוקים של מדינת ישראל, קבע שכהונתו של שר וסגן שר תפקע ביום שבו הורשעו בבית משפט בעבירה שיש עמה קלון (בשונה מראש הממשלה שלגביו נקבע שכהונתו תפקע רק לאחר שהורשע בפסק דין חלוט). התיקון היה ברור. הוא קבע כי כהונתו של שר תפקע רק לאחר שהורשע בעבירה שיש עמה קלון. לא עם הגשת כתב אישום. לא עם פתיחת חקירה. רק לאחר הרשעה. זה היה תיקון חוקתי מפורש. תגובה ישירה להלכת דרעי-פנחסי.

המחוקק ביקש להשיב את עקרון חזקת החפות למקומו, והוסיף מסר ברור לפיו הכנסת היא שקובעת את תנאי הכשירות לכהונה חברי הרשות המבצעת, ולא בית המשפט העליון. המחוקק אמר את דברו, אך בית המשפט לא ראה בכך סוף פסוק. חרף, על אף, ולמרות התיקון המפורש, בית המשפט העליון מעולם לא ראה עצמו כבול לו. בפסקי דין מאוחרים יותר הבהיר בג"ץ כי גם כאשר החוק אינו מחייב פיטורים, עדיין עומדת לבית המשפט הסמכות לבחון את סבירות המינוי.

וכך, במשיכת קולמוס, תוך שימוש במילות הקסם "עקרונות היסוד", ביטל אהרן ברק את התיקון לחוק היסוד וקבע: "הוראות החוק אינן ממצות את הביקורת השיפוטית. לצד הוראות החוק עומדים עקרונות יסוד של המשפט הציבורי". כלומר, גם כאשר החוק מדבר - עקרונות אחרים, בלתי כתובים, עומדים מעליו.

בפסק דין משנת 2023, כאשר נדונה שוב שאלת מינויו של שר (אריה דרעי), חזר בית המשפט על העקרון, וכך פסקה כבוד הנשיאה אסתר חיות: "סמכות המינוי נתונה לרשות המבצעת, אך היא כפופה לעקרונות היסוד של המשפט הציבורי ולביקורת שיפוטית". והשופט יצחק עמית הוסיף: "סבירות ההחלטה היא תנאי הכרחי להפעלת סמכות שלטונית".

במילים פשוטות: החוק קובע, אך בית המשפט קובע יותר, או למצער המחוקק יכול לחוקק, אך אנחנו השופטים יודעים טוב ממנו מה נכון. וכאן מתגלה התבנית. המחוקק מחוקק, בית המשפט מפרש. המחוקק מתקן, בית המשפט בוחן. המחוקק מבהיר, בית המשפט מאזן - והאיזון לעולם אינו סופי.

כך נוצר מצב חוקתי חריג: חוק יסוד יכול להיכתב בלשון הברורה ביותר, לאחר דיונים מעמיקים של נציגי הריבון, אך המשמעות הסופית נקבעת תמיד - גם במקרים הכי חד-משמעיים - במקום אחר, לא באולם המליאה, אלא באולם הדיונים. כבר לפני מאות שנים הזהירו חז"ל מפני מצב שבו הסמכות מתנתקת ממקורה. וכך נאמר בתלמוד: "אין לדיין אלא מה שעיניו רואות" (סנהדרין ו', ע"ב). רוצה לומר, הדיין מפרש את המציאות, אך אינו יוצר סמכות חדשה.

על דרך הכלל, הדיון הציבורי נוטה להתמקד באדם זה או אחר, במינוי זה או אחר, אך הסוגיה עמוקה בהרבה. היא נוגעת לשאלה עתיקה, שכבר נוסחה בלשון אחרת בספר שופטים: "בימים ההם אין מלך בישראל, איש הישר בעיניו יעשה". המשפט החוקתי המודרני אינו אנרכיה, כמובן. אך הוא מעמיד שאלה דומה: כאשר המחוקק קובע כלל, ובית המשפט קובע את משמעותו, מי הוא הקובע האחרון?.

הוועדה שתקום תדון, הכנסת תחוקק, החוק יתוקן. אך הניסיון המצטבר של 30 השנים האחרונות מלמד כי גם לאחר שכל ההליך הדמוקרטי יושלם, ההכרעה הסופית תינתן במקום אחר. בגבעת רם בירושלים בבית המשפט העליון. לא משום שהחוק אינו ברור, אלא משום שהחוק, לבדו, אינו סוף הדרך. וכאן ראוי להיזכר בדברי שלמה המלך: "מֶלֶךְ בְּמִשְׁפָּט יַעֲמִיד אָרֶץ" (משלי כ"ט, ד'). הווה אומר, המשפט נועד לייצב את הארץ, לא להחליף את יסודותיה.

והשאלה שנותרת פתוחה אינה מה תחוקק הכנסת, אלא האם דבריה יהיו סוף פסוק, או רק תחילתו של דיון אחר. כי אם התשובה ידועה מראש, ואם גם לאחר שהמחוקק אמר את דברו ייאמר לו כי דברו אינו מכריע, אזי הדיון כולו, עמוק ככל שיהיה, הופך למעשה למה שחז"ל כבר הגדירו לפני 2,000 שנה: ברכה לבטלה.

הכותב הוא מומחה משפטי