גבולות הכוח: כשבית המשפט מכבס את הכביסה בחוץ

מעולם לא היה כדבר הזה. שופטי ההרכב העליונים קיבלו החלטה מודעת ובעיניים פקוחות החליטו לכבס את הכביסה המלוכלכת בחוץ. לרגע קט המחלוקת יצאה החוצה והציצה מן החרכים

פסק הדין שניתן השבוע בבג"ץ בהרכב חריג של 5 שופטים (יצחק עמית, נועם סולברג, דפנה ברק-ארז, דוד מינץ ויעל וילנר), הוצג לציבור כעוד הכרעה בשאלה מנהלית־טכנית: כיצד יש למנות את נציב שירות המדינה. דא עקא, מי שקורא את פסק הדין בעין שאינה שבויה בכותרות, מגלה במהרה כי אין זה פסק דין על נציב, אלא על גבולות הכוח.

מפסק הדין שהתקבל ברוב של 3 מול 2 לטובת עמדת הממשלה עולות שתי אמירות יסוד שכל אחת מהן לבדה הייתה מספיקה בכל מדינה מתוקנת לעורר דיון ציבורי, וביחד הן מספרות סיפור עמוק קשה וכואב בהרבה על המערבולת שמערכת המשפט מובילה את החברה הישראלית.

ראשית נזכיר כי היועמ"שית גלי בהרב מיארה סירבה לייצג את הממשלה בהליך והצטרפה אל העותרים. שופטי הרוב, ובראשם השופטים מינץ וסולברג, לא הותירו מקום לספק מה דעתם על התנהלותה זאת של היועמש"ית העבירו עליה ביקורת בלתי מתפשרת. מדובר בנזיפה של ממש. השופטים קבעו בצורה ברורה כי זאת האחרונה ואנשי ציוותה הכשילו את הממשלה, הניחו בפני חבריה פח יקוש וחייבו אותם להלך בדרך בלתי חוקית. ולמען הסר ספק הם הבהירו, כי תפקיד היועמ"שית הוא לייעץ לממשלה ולא לשמש ריבון-על שעל פיו יישק דבר. מישהי התבלבלה.

וכך הטעים כבוד השופט מינץ: "אין כל עיגון בדין לכך שעמדת היועץ המשפטי לממשלה תהפוך, הלכה למעשה, לעמדה המחייבת את הממשלה". הוא אף הוסיף משפט שאי אפשר לטעות בו אודות הבלבול שאחז ביועמ"שית ששכחה את מקומה ותפקידה: "תפקידו של היועץ הוא לייעץ - לא להחליף את שיקול הדעת של בעל הסמכות", וכן שאין ליועץ סמכות "להמיר שיקול דעת שלטוני בשיקול דעתו שלו". הייעוץ, לשיטתו, נועד לייעץ, לא לשלוט.

ובשפה הנהירה לכל, שופטי העליון קבעו כי לבד מן העובדה שמי שאמורה לפרש את החוק לממשלה איננה שולטת בו וכי "מדובר בהיסק הנלמד ברמיזה" ושעמדותיה "מבוססות על הנחות שגויות", הרי שהיא גם אינה יודעת את מקומה ואת גבולות סמכותה. זהו אינו ויכוח נקודתי. זהו גבול עקרוני. והשופט סולברג הזכיר את מה שנשכח בשנים האחרונות: "הנוהג רב-השנים היה כי גם מקום שבו היועץ סבור שהעמדה שגויה - חובתו לייצג את הממשלה". החריג, הוא הפך אצל עו"ד מיארה לכלל. וייעוץ שאינו יודע את גבולותיו - חדל מלהיות ייעוץ.

סולברג מצטרף לקו הזה ומזכיר "הנוהג רב השנים בבית משפט זה היה כי גם מקום שבו היועץ המשפטי סבור שהעמדה שגויה - חובתו לייצג את הממשלה. החריגים לכך צרים ונדירים". רוצה לומר: גם כאשר היועץ המשפטי סבור שעמדת הממשלה שגויה, חובתו לייצגה. שלילת ייצוג היא החריג, לא הכלל. שימוש תכוף בה אינו עדות ל"אחריות מקצועית", אלא סימן לאובדן איזון, "ייעוץ שאינו יודע את גבולותיו חדל להיות ייעוץ"

נדמה כי לכך כיוון הנביא עמוס באומרו: "הַהֹפְכִים לְלַעֲנָה מִשְׁפָּט, וּצְדָקָה לָאָרֶץ הִנִּיחוּ". לא על היעדר משפט מתריע עמוס - אלא על משפט שהפך ללעָנָה. כזה ששוכח את גבולותיו ומניח את הצדקה לארץ.

יש כאן רגע מכונן: בית המשפט העליון עצמו מציב גבול ליועצת המשפטית. לא הפוליטיקאים. לא המחוקק. בית המשפט. אותו מוסד שנתפס לאורך שנים כמי שמעניק גיבוי כמעט אוטומטי להרחבת סמכויות הייעוץ המשפטי, אומר כעת - עד כאן.

מי שעוקב אחר השיח הציבורי בשנים האחרונות מתקשה שלא לזהות כאן הכרה מאוחרת במציאות שהייתה גלויה לכל מי שביקש לראות. שלילת ייצוג הפכה מנגנון. לא חריג. לא מוצא אחרון. מנגנון. וכשמנגנון כזה מופעל ללא עילה משפטית ברורה, הוא חדל להיות כלי מקצועי והופך לכלי כוח. בדיוק על כך נכתבו כאן טורים בעבר - על שרירות הייצוג, על יועצים משפטיים שמציגים לציבור מצג אחד ופועלים מאחורי הקלעים אחרת. פרשת גיל לימון לא הייתה טעות נקודתית - היא הייתה סימפטום. פסק הדין הזה אינו מגלה אמת חדשה, הוא רק קובע אותה בשפה שיפוטית.

אבל הדרמה האמיתית עמוקה, חמורה וחשובה עוד יותר. היא אינה בין הממשלה לבין היועצת, אלא בתוך בית המשפט עצמו. במשך עשרות שנים שופטי העליון במדינת ישראל משוכפלים. כולם אותו דבר. מי שלא התאים לתבנית המבוקשת, לא מונה.

ראו למשל פרופסור רות גביזון המבריקה מנוחתה עדן, שבחירתה לעליון סוכלה הואיל אליבא דהנשיא ברק "יש לה אג'נדה". או כבוד השופט יוסף אלרון, השופט היחיד בבית המשפט העליון בתקופתו שגדל במעברה ויודע מצוקה מה היא, ש"חבריו" לכס השיפוט בהובלת השופט עמית עשו כל שלאל ידם לסכל את מינוי הואיל ו"הוא לא עשוי מחומר של עליונים" (כמובן שאשמח לקבל כמוסה מאותו שיקוי פלאי).
מצב דברים זה הוביל כידוע לבית משפט חדגוני, אך גם לציפוף שורות בהגנה עליו.

ההערכה הייתה כי שופטי העליון הם אגודה אחת שלא ניתן להכניס סיכה ביניהם. ואז מגיע פסק הדין ושופך מים צוננים על כל מה שסברנו עד לאותו רגע. פסק הדין לא נכתב בלשון של פשרה. הוא נכתב בלשון של אזהרה. מעולם לא היה כדבר הזה. שופטי ההרכב העליונים קיבלו החלטה מודעת ובעיניים פקוחות החליטו לכבס את הכביסה המלוכלכת בחוץ. לרגע קט המחלוקת יצאה החוצה והציצה מן החרכים.

בפסק הדין הזה שופטי עליון אינם מסתפקים בהבעת עמדה שונה. הם מותחים ביקורת גלויה על התפיסות השיפוטיות השגויות לשיטת של חבריהם. מינץ קובע כי "לא מצא עוגן" לעמדתו המשפטית של הנשיא עמית. הוא הוסיף וביקר בחריפות את הנטייה לייצר "כללים מנהליים" ו"חובות מהותיות" שאין להן עיגון בחוק. והוא לא מרפה: "הרצון בתוצאה הנתפסת כראויה אינו מקנה לבית המשפט סמכות לעצב מנגנונים שלטוניים שאין להם עיגון בחוק". הסתמכותו של עמית "על חשש עתידי לשקילת שיקולים פוליטיים זרים", קובע מינץ, "מעוררת קושי".

סולברג הצטרף וחידד: שיקול דעת שיפוטי אינו תחליף לשיקול דעת שלטוני. העובדה שבית המשפט סבור שמנגנון מסוים עדיף, אינה מעניקה לו סמכות לכפותו. "לא כל ערך רצוי הופך לנורמה משפטית מחייבת". עמית לא הפנים את הביקורת והשיב לחבריו: "לא הבנתי למי מופנים דברי התוכחה";
ועל מנת לסייע לעמית: לדידם של שופטי הרוב, חוות דעתם של שופטי המיעוט - עמית וברק ארז - הייתה כה פוליטית ונעדרת מקור סמכות חוקי, מה שהוביל לביקורת אישית גלויה שמעולם לא מצאה את מקומה בגבעת רם בירושלים. היא גם הובילה לרגע נדיר בו בית המשפט העליון חדל להסתתר מאחורי ניסוחים אחידים, וחשף לעיני כול את המחלוקת הפנימית שמבעבעת בו שנים.

אלו אינם חילוקי דעות או ויכוח טכני על דרך מינוי. זו מחלוקת על עצם תפקידו של בית המשפט העליון. האם הוא שומר סף המרסן חריגות, או שחקן מרכזי שמעצב את כללי המשחק. האם החוק הוא הגבול, או רק נקודת פתיחה. האם תפקידו של השופט הוא לפרש את החוק או לחוקק אותו.
והוויכוח הזה, לראשונה זה זמן רב, מתנהל בפומבי. ללא מסכות. ללא ניסוחים דיפלומטיים. שופטים מבקרים שופטים. שופטי רוב מצביעים על פסיקות עבר ככאלו שהרחיקו לכת. זהו סדק מוסדי שאי אפשר עוד לטייח.

וכאן מתברר החיבור: אותה תפיסה שאפשרה ליועצת להרחיב את סמכותה מעבר לייעוץ, היא אותה תפיסה ששופטים אחרים מבקשים כעת לבלום. זו אינה מהפכה. זו חשיפה. בית המשפט כבר אינו מונולית. הוא זירה. והשאלה שנותרה פתוחה איננה משפטית בלבד, אלא ציבורית: האם מערכת המשפט תדע להציב לעצמה גבולות מבפנים, או שהגבול ייכפה עליה מבחוץ.
הכותב הוא מומחה משפטי