השבוע נפל דבר בהאג: מזה שנים אנו מספרים לעצמנו שקיומו של מנגנון חקירה עצמאי של מדינת ישראל, החוקר חשדות לפשעי מלחמה בצורה אפקטיבית, ישמש גם כחיץ עבור חייליו ומנהיגנו למול בית הדין הפלילי בהאג. השבוע ספגה תפיסה זו מכה מצד בית הדין בהאג, עם דחיית טענות ישראל בנושא המשלימות על ידי ערכאת הערעורים של בית הדין. השאלה היא, לאן הולכים מכאן?
הרעיון בעקרון המשלימות במשפט הבינלאומי הוא שסמכות בית הדין הבינלאומי היא שיורית לסמכות המדינה הרלוונטית: בית הדין הבינלאומי הפלילי יפעל רק ביחס לאותם פשעים, שהמדינה הרלוונטית 'אינה רוצה או אינה יכולה' (unwilling or unable) לחקור. מטעם זה, קובעת חוקת רומא - מכוחה פועל בית הדין הפלילי בהאג - שבטרם יפתח תובע בית הדין בחקירה, יפנה זה קודם לאותה מדינה ויאפשר לה "להרים את הכפפה" ולהודיע שהיא תחקור את האירוע.
במסגרת קרב המאסף שאותו מנהלת מדינת ישראל בבית הדין בהאג לאחר הוצאת צווי המעצר כנגד ראש הממשלה ושר הביטחון לשעבר, יורה מדינת ישראל בבית הדין לכל כיוון משפטי אפשרי. מרבית טענות אלה קורסות ונדחות על ידי בית הדין. לעיתים, בהחלטות מקוממות ממש. עתה, הגיע תורו של עקרון המשלימות.
התובעת הקודמת של בית-הדין, שהחליטה לפתוח בחקירה כנגד ישראל, פנתה עוד בשנת 2021 למדינת ישראל, כדי שזו תודיע אם בכוונתה לחקור את הנושאים שהיו אז על שולחנה. נושאים אלה "הופנו" אליה עוד בשנת 2018 ועסקו (זולת סוגיית ההתנחלויות) במבצע צוק איתן משנת 2014. כמובן, המציאות שידענו השתנתה לבלי הכר ב-7 לאוקטובר 2023. המלחמה שפרצה ביום נורא זה הביאה עמה טענות חדשות כנגד מדינת ישראל, מנהיגיה וחייליה, שלא ניתן היה לתת עליהן את הדעת בשנת 2021. משכך, טענה ישראל, כי התובע לא יכול היה להסתמך עוד על אותה פניה שבוצעה אז למדינת ישראל לפני פרוץ המלחמה ובוודאי שלא להוציא את צווי המעצר על יסודה - טענה הגיונית ומוצדקת, בפני מי שעקרון המשלימות אמור להיות נר לרגליו.
אלא שמסתבר שטיעון זה לא תפס. על חודו של קול, 3 שופטים כנגד 2, פסק בית הדין בהאג שאירועי 7 באוקטובר ומה שהתרחש לאחריהן אינן בבחינת "מצב חדש", שחייב את התובע לפנות מחדש לישראל. בכך, גם צמצם בית הדין, הלכה למעשה, בצורה דרמטית את עקרון המשלימות. טענות ישראל נפלו על אוזניים ערלות.
האם זה סוף עקרון המשלימות? כנראה שלא, אבל ללא ספק - זו יותר ממכה קטנה בכנף המשלימות.
ניתן להכות על חטא, ואולי בצדק, אם נכון היה לנהוג לאורך הדרך אחרת. כך, לו הייתה ישראל מקימה ועדת חקירה ממלכתית (כפי שדווח שנמסר לבית-הדין), ואפילו ועדה ספציפית לנושא טענות "ההרעבה" שהן עיקר צווי המעצר, כפי שהוצע, כך שלפני בית הדין הייתה עומדת חקירה שכבר מתנהלת - אולי היה הדבר משפיע על בית-הדין. אין לדעת.
אבל חשוב יותר להסתכל קדימה. ראשית, אין זה אומר שלא צריך לחקור חשדות לעבירות חמורות, אפילו בשדה הקרב. ואולם, מלכתחילה ההחלטה לחקור אירועים צריכה להיעשות - בראש ובראשונה, למען עצמנו, כמדינת חוק המתגאה במוסריותה, ולא כהליך 'תועלתני' המתבצע לטובת קניית חסינות מגופים חיצוניים, כפי שלעיתים תורץ הדבר.
שנית, ובעיקר, החלטה זו היא בבחינת קריאת השכמה נוספת למדינת ישראל, לפתח אסטרטגיה שלמה להתמודדות בזירה המשפטית ולהגנה על בכיריה וחייליה בפני האיומים המשפטיים הגוברים - לא רק בבית הדין, אלא במדינות רבות בעולם. זהו אתגר המאיים על הביטחון הלאומי של ישראל והמענה לו זה אינו יכול להיעשות בידי קומץ המשפטנים המוכשרים שבפרקליטות הצבאית, משרד המשפטים ומשרד החוץ או צוות בין משרדי שעוסק בזה.
האתגרים בעולם המשפט עוד לפנינו, והם הולכים ומתגברים. זו אינה חזית להקל ראש בה: השלכותיה הפוטנציאליות על מדינת ישראל הן אדירות, החל מתרומתה למאמצי הדה-לגיטימציה כנגדנו, ועד להשלכות מעשיות, בדמות איומים משפטיים על חיילים משוחררים ואף איומים כלכליים וביטחוניים של ממש. כגודל האיום, כך גם תשומת הלב והתשומות הנדרשות לו.
הכותב הוא מומחה למשפט בינלאומי, עמית בכיר במכון למדיניות העם היהודי, העוסק בחקר האנטישמיות ועמית מחקר במרכז מינרבה לשלטון החוק במצבי חירום באוניברסיטת חיפה