מֶלֶךְ בְּמִשְׁפָּט יַעֲמִיד־אָרֶץ, וְאִישׁ תְּרוּמוֹת יֶהְרְסֶנָּה (משלי, כט, ד) "כל כוח נוטה להוליד יוהרה, והיוהרה מולידה עוול". משפט מדויק זה של הֶרוֹדוֹטוֹס, ההיסטוריון היווני המכונה "אבי ההיסטוריה", אומנם נכתב כבר במאה החמישית לפני הספירה, אך נדמה שאין מתאים ממנו להתחיל טור זה, שיבקש להציג בפני הקוראים את סמכותו האישית חסרת המעצורים ועוצמתו האדירה של מוסד הייעוץ המשפטי לממשלה, שבהבל פיו או במשיכת קולמוס, בלא כל מורא או ביקורת, יכול לקבוע עבור כל גוף או אזרח במדינת ישראל - מי לשבט ומי לחסד.
אריסטו הזהיר לפני יותר מאלפיים שנה מפני הפיתוי הגדול ביותר של כל משטר: "מי שאמור לשפוט, לא יכול גם לשלוט; שהרי במקום שבו אדם יחיד מחזיק בשתי הסמכויות - אין חוק". המשפט העתיק הזה, שנועד להגן על החירות האנושית עוד לפני שקמה דמוקרטיה מודרנית אחת, נשמע היום כאילו נכתב במיוחד עבור מדינת ישראל.
כאן, בניגוד לכל דמוקרטיה מערבית אחרת, פקיד אחד - היועץ המשפטי לממשלה - אוגד בידיו סמכויות שיפוטיות, ביצועיות ופרשניות. במקום הפרדת רשויות, נוצרה בישראל רשות־על אחת. במקום ממשלה נבחרת שמחליטה, המצאנו ייעוץ משפטי אשר מורה; במקום חוק, קיבלנו פרשנות מחייבת של אדם יחיד.
בחודש אוגוסט 2024 קיבלה ממשלת ישראל החלטה למנות את חברת מועצת הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו (המועצה), ד"ר אודליה מינס, לממלאת מקום יו"ר המועצה. ההחלטה התקבלה חרף עמדתה האוסרת של היועמ"שית גלי בהרב מיארה. כמובן שהוגשה עתירה לבג"ץ, ומה שהפך כבר לחזון נפרץ בשלוש השנים האחרונות - המדינה באמצעות הייעוץ המשפטי הגישה עמדה התומכת לחלוטין בעותרים, נגד הממשלה.
את האחרונה, שמצאה עצמה ניצבת מול שוקת שבורה, פנתה אל היועמ"שית בבקשה לשכור את שירותיו של עו"ד פרטי שייצג אותה בהליך כדי לאפשר לה את "הזכות הבסיסית והיסודית ביותר להיות מיוצגת ושדברה יישמע בפני בית המשפט".
עד כאן הגיוני לחלוטין. דא עקא, הייעוץ המשפטי דחה את בקשת הייצוג בטענה ש"אין מדובר בסוגיה משפטית חוקתית או משטרית עקרונית או בעלת חשיבות ציבורית מובהקת שיש בה כדי להצדיק מתן ייצוג נפרד... (ה)שמור למקרים בהם אין מדובר באי־חוקיות ברורה וגלויה". הייעוץ אף הוסיף והציג לחברי הממשלה, באמצעות המשנה ליועמ"שית ד"ר גיל לימון, שורה של פסקי דין הקובעים מהו הסטנדרט הנכון והראוי למתן ייצוג חיצוני, התומכים בעמדתם האוסרת מתן ייצוג משפטי נפרד.
אלא מאי, פסקי הדין שהוצגו, האמורים לכאורה לשמש כתנא דמסייע לעמדתה האוסרת של היועמ"שית, לא היו ולא נבראו ואפילו משל לא היו. את הדברים הללו לא טוען הח"מ אלא המשנה לנשיא בית המשפט העליון השופט נעם סולברג, אשר בשפה משפטית מכובדת קבע בצורה חדה כתער וצלולה כבדולח, שד"ר לימון שיקר בבוטות לחברי הממשלה.
נוכח חשיבותם של הדברים, נביאם ככתבם וכלשונם כפי שנכתבו בפסק הדין (שדחה מכל וכל את עמדת הייעוץ המשפטי ואישר את המינוי) של כבוד השופט סולברג: "הפכתי והפכתי, ולא מצאתי בסיס משפטי איתן לקביעת סטנדרט כאמור. במכתבו של המשנה ליועצת המשפטית לממשלה בעניין זה, ביקש הוא להסתמך על שורת אסמכתאות... ברם, לא שוכנעתי כי יש באסמכתאות אלה בסיס, או אף אזכור, לסטנדרט זה. מקום בו עסקינן בסוגיה כה רגישה, סבורני כי מוטב לצעוד על קרקע מוצקה ככל הניתן. ואידך זיל גמור".
נניח בצד את העוול הנורא שנגרם לד"ר מינס ולאזרחי ישראל. נשאלת השאלה - איך ייתכן שמי ששיקר לממשלת ישראל (ולבית המשפט העליון), ממשיך להעניק לה ייעוץ משפטי? האם חברה עסקית כלשהי הייתה מסכימה להמשיך לקבל ייעוץ ממי שזה עתה הניח בפניה פח יקוש? נדמה כי התשובה לכך נהירה לכל בר בי רב. מצב דברים זה, המנוגד לשכל הישר, יכול להתקיים רק במדינת ישראל, שבה העוצמה והכוח של היועץ המשפטי לממשלה הם בלתי מוגבלים.
הדמוקרטיה משלמת מחיר
ישנם נושאים בחייה של אומה, שאם לא אומרים אותם בקול ברור וצלול, הדמוקרטיה משלמת מחיר, ומכאן שבשלה העת לומר זאת בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים: מדינת ישראל היא הדמוקרטיה היחידה בעולם שבה פקיד אחד - היועץ המשפטי לממשלה - מחזיק בעוצמה פוליטית, משפטית ומוסדית, שמדינות אחרות לא היו מעיזות להעניק גם לרשות נבחרת. הלכה למעשה היועץ(ת) המשפטי לממשלה הוא פקיד עם כוח של מדינה, מה שמוביל לעוולות בלתי מתקבלות על הדעת.
העובדות הן שבישראל, ואך ורק בה, היועמ"ש אינו רק יועץ, אלא גם תובע עליון, מפרש אחרון של חוק, בעל זכות וטו על מדיניות ממשלתית, ומי שקובע מה "עמדת המדינה" בבית המשפט, גם במקרים שבהם הממשלה עצמה חושבת אחרת. אין עוד מודל כזה בשום מדינה בעולם בין שהיא דמוקרטית ובין שהיא מלוכנית או טוטליטרית. לא בארה"ב, לא בקנדה, לא בבריטניה, לא באוסטרליה, לא בקוריאה הצפונית ולא ברוסיה, ישראל היא החריג.
בכל מדינה מערבית מובהקת קיימת הבחנה חדה: תפקידו של היועץ הוא לייעץ ולא להחליט. תפקידו של המייצג הוא להביא את עמדת הרשות הרלוונטית בפני הטריבונל המשפטי הראוי. ותפקידם של נבחרי הציבור הוא לקבוע מדיניות. אלא שבישראל, שלוש הסמכויות האלה נארזו יחד ונמסרו לידיו של פקיד אחד. לאורך השנים הפך היועמ"ש לקובע בסמוי מה שממשלות נבחרות אינן יכולות לבצע בגלוי.
מבחינה מוסדית, מדובר באנומליה דמוקרטית: הרשות המבצעת משועבדת לייעוץ. הרשות המחוקקת מנוטרלת מפסיקה יצירתית, והרשות השופטת הופכת לשותפה סמויה של הרשות המשפטית־המבצעת. זהו מבנה כוח שלא נבחר בקלפי, לא עוגן בחוק יסוד, ולא אושר על ידי אף ציבור.
חשוב להדגיש. זה איננו ויכוח פוליטי. זה לא ימין מול שמאל, אלא ויכוח על מבנה כוח - ועל גבולות דמוקרטיים. רבים וטובים לפניי כבר הציפו את הבעיה, אולם דבר לא נעשה. להפך. כוחו של הייעוץ המשפטי מְהַלֵּךְ מקצה הארץ ועד קצהָ. אבקש להביא מעט המעיד על המרובה.
פרופ' יואב דותן כתב: "כאשר פרשנות היועמ"ש מחייבת כמו פסק דין, אין הפרדת רשויות". דותן, שאינו מזוהה עם שום מחנה פוליטי, מציג את האבחנה המשפטית הפשוטה: אם היועמ"ש הוא גם מייעץ, גם מחליט וגם מייצג, אין יותר שלטון נבחר.
במחקר מקצועי טענו חוקרי המכון הישראלי לדמוקרטיה, שאינו גוף ימני לכל הדעות, כי: "היועמ"ש בישראל הוא שומר סף חזק במיוחד, המגביל בפועל את יכולת השרים לממש את מדיניותם". כאשר אפילו מי שמגן באופן מסורתי על שומרי הסף (לעיתים גם כשהם אינם כאלה) ועל בתי המשפט אומר שהעוצמה הזו מוגזמת, סימן שהמבנה כולו יצא משליטה.
במקום הפרדה - איחוד
וחשוב להדגיש, אין מדובר בביקורת ישראלית בלבד. העולם מזהיר זה שנים מפני "Judicial Overreach". כדי להבין עד כמה מדובר במצב מסוכן, צריך רק לקרוא מה אומרים המשפטנים הגדולים בעולם על מצבים שבהם גורם משפטי מקבל כוח יתר.
ג'ון הארט אילי, אבי גישת "Democracy and Distrust", טען כי מערכת משפטית שמונעת ממחוקקים למשול, פוגעת בלגיטימיות הדמוקרטית. בתי המשפט חייבים להיכנע לזרועות הפוליטיות, הואיל ורק הן משקפות את רצון העם ("Courts must defer to the political branches. Only they reflect the will of the people"), ובישראל בדיוק להפך - במחוזותינו פקיד משפטי מחליט במקום הדרג הנבחר.
בחיבורו "רוח החוקים" כתב מונטסקייה כי העיקרון היסודי של הפרדת רשויות, שעליו מושתת העולם החופשי, אומר במפורש: "אין חירות אם כוח השיפוט אינו נפרד מכוח החקיקה והביצוע". ובישראל, לא רק שאין הפרדה, יש איחוד: פקיד שאינו נבחר מחזיק בכוח חקיקתי דה־פקטו (פרשנות מחייבת), בכוח ביצועי (מניעת מדיניות) ובשליטה על הייצוג המשפטי.
וחובה לציין את הבעיה הכבדה מכל, שהיא־היא הנקודה המרכזית: הכוח האדיר הזה ניתן ליועמ"ש בלי כל מקור סמכות - לא בחוק יסוד, לא בחוק רגיל ולא בהחלטת ממשלה. הוא נוצר בהדרגה, בצעדים קטנים, דרך הלכות דרעי־פנחסי, דרך פסיקה יצירתית, דרך ביטויים כמו "נוהג מחייב". עסקינן בכוח שאיש לא התכוון לתת, אבל איש כבר לא מצליח לקחת.
והתוצאה עגומה ביותר: ממשלה ללא משילות ויועץ ללא גבולות. שרים נכנסים לתפקיד ומגלים מיד שהם שבויים של "מניעות משפטית". ממשלה מנסה לבצע מדיניות ונתקלת ב"אי־סבירות משפטית". לשון אחר, הציבור מצביע, והייעוץ המשפטי מבטל. זוהי איננה דמוקרטיה, אלא שלטון פקידותי שמחליף את הכרעת הציבור.
הגיע הזמן לומר את האמת: המודל הישראלי חייב שינוי, לא כדי להחליש את שלטון החוק, אלא כדי להצילו, לא כדי לפגוע ביועמ"ש, אלא כדי להחזירו לתפקידו הטבעי: יועץ, לא מושל. ישראל לא יכולה להמשיך עם מודל שבו דמוקרטיה נבחרת מתבטלת על ידי פקידות משפטית. זוהי סכנה משטרית ולא מחלוקת פוליטית. אם חפצים אנו שישראל תוכל להישאר דמוקרטיה, הממשלה חייבת לשוב ולמשול, והיועמ"ש חייב לשוב ולייעץ.
הכותב הוא מומחה בהקמת מפלגות ובמשפט חוקתי ומנהלי.