אחראיות צד ג': שינוי כללי המשפט הבינלאומי מקשה אפילו על גרמניה לתמוך בישראל

החלטת קנצלר גרמניה לפני כשבועיים להטיל אמברגו על ייצוא ציוד צבאי מגרמניה לישראל אם ניתן יהיה להשתמש בו במלחמה בעזה, אינה רק ביטוי למפולת המדינית אותה חווה ישראל או לסנטימנט האנטי-ישראלי ההולך ומתגבר ברחבי אירופה. אותה החלטה היא גם ביטוי של שינוי כללי המשפט הבינלאומי, המגביל את יכולתן של מדינות לייצא נשק למדינות אחרות המעורבות במלחמות ואפילו חושף את המדינות המייצאות לסנקציות משפטיות. כך קשה יותר גם לידידות טובות של ישראל, כמו גרמניה, להמשיך ולתמוך בה בשלבים הנוכחיים של המלחמה בעזה.

המשפט הבינלאומי החל במצבי מלחמה אוסר על השימוש באמצעי לחימה מסוימים כמו נשק כימי, וכן קובע מגבלות על אופן השימוש באמצעי לחימה שהם חוקיים כשלעצמם. למשל, אסור לצבא לתקוף באופן מכוון מבנים אזרחיים, ויש חובה להימנע מתקיפת מטרות צבאיות במקום בו התקיפה צפויה לגרור נזק נלווה לאזרחים שיהיה מופרז ביחס ליתרון הצבאי הצפוי, כלל הידוע בשם "עיקרון המידתיות".

מדינות המצויות במצב מלחמה נדרשות גם לאפשר כניסה של שיירות סיוע הומניטרי לאזורי לחימה ולדאוג לשלומה של האוכלוסייה האזרחית בשטחים שנכבשו על ידן.

לצד כללים אלו, בעשרים השנים האחרונות התפתחו גם דינים המסדירים את חובותיהן של מדינות שלישיות שאינן צד ללחימה, שלא לסייע לצדדים ללחימה המפרים את המשפט הבינלאומי. באופן קונקרטי, מדינות שלישיות נדרשות שלא לספק אמצעי לחימה למי שצפויים לעשות שימוש באמצעים אלה תוך הפרה של המשפט הבינלאומי.

• בשנת 2005 פרסם הוועד הבינלאומי של הצלב האדום חיבור רב השפעה ובו העמדה כי מדינות שלישיות חייבות להפעיל את השפעתן על צדדים לסכסוך, על מנת שאלו יכבדו את אמנות ג'נבה ואת יתר דיני המלחמה.
• בשנת 2007 קבע בית הדין הבינלאומי בהאג כי מדינות שלישיות צריכות לנקוט באמצעים סבירים על מנת למנוע פשעי ג'נוסייד על-ידי מדינות או ארגונים אחרים.
• בשנת 2013 נערכה אמנה בינלאומית להסדרת סחר בכלי נשק אשר אוסרת על יצוא נשק במצבים שבהם יש ידיעה או סיכון מוגבר כי צפוי להיעשות בהן שימוש לשם ביצוע הפרות חמורות של המשפט הבינלאומי.

רוב מדינות העולם (116), ובכללן כמעט כל מדינות אירופה, לרבות גרמניה, הצטרפו לאמנה, וחלק גדול מהן התאימו את הדין הפנימי שלהן להוראות האמנה. מדינת ישראל, כמו גם ארצות הברית ורוסיה, לא הצטרפה לאמנה זו.

מלחמת "חרבות ברזל" והביקורת הבינלאומית ההולכת וגוברת על התנהלות ישראל במלחמה, בעיקר בכל הקשור לפגיעה באזרחים ובתשתיות אזרחיות ובהגבלות על נגישות לסיוע הומניטרי, הובילה ללחץ הולך וגובר על מדינות אירופאיות להפסיק או להגביל ייצוא אמצעי לחימה לישראל. בחודשים האחרונים הלחץ הבינלאומי נסוב גם סביב עצם התמשכות הלחימה, הנתפסת בעולם יותר ויותר ככזו שאין לה עוד הצדקה חוקית, ואשר הנזק שהיא גורמת לאוכלוסייה האזרחית הפלסטינית מופרז ביחס לתועלת הצבאית שבה.

לצד הפגנות, עצומות ודיונים בפרלמנטים השונים, הלחץ מורגש גם במגרש המשפטי. בכמה מדינות אירופיות, כמו הולנד, גרמניה, צרפת ובריטניה - פנו ארגוני חברה אזרחית לערכאות משפטיות על מנת לחייב את הממשלות לציית לכללי המשפט הבינלאומי האוסרים על סיוע ביטחוני העלול לשמש להפרות של דיני המלחמה. ברוב המקרים נדחו העתירות מסיבות פרוצדורליות, אך במקרה מפורסם אחד בהולנד, עתירה נגד יצוא לישראל של חלפים של מטוסי F35-I התקבלה ובמקרה אחר בבריטניה הממשלה הטילה הגבלות על ייצוא נשק לישראל ערב הדיון המשפטי בנושא.

ממשלת גרמניה נמצאת מבחינה זו במעמד ייחודי. בשל הסיוע הצבאי שהיא מושיטה לישראל היא נתבעה לא רק בבתי משפט בגרמניה, אלא גם בבית הדין הבינלאומי בהאג על ידי ניקרגואה. לפי כתב התביעה, הואיל וגרמניה מסייעת לישראל למרות שיש חשש רציני כי זו מבצעת את הפשע של השמדת עם ומפרה את המשפט הבינלאומי ההומניטרי, הרי שגרמניה גם היא שותפה להפרות אלה. התיק תלוי ועומד בפני בית הדין ופסק הדין בו יינתן, ככל הנראה, רק עוד מספר שנים.

עם זאת, עצם קיום ההליכים מעמיד את גרמניה במצב מביך, כמדינה שמצטיירת בחלקים נרחבים של העולם ככזו שתורמת לכאורה להפרות חמורות של משפט בינלאומי, והדבר מחייב אותה לנטר באופן אקטיבי, לאורך המלחמה, את התנהלות ישראל על מנת לוודא כי היא לא מפרה את המשפט הבינלאומי בעזה.

מבחינה זו, נראה שהחודשים האחרונים מהווים נקודת מפנה בהתייחסות גרמניה ורוב בעלות בריתה האחרות של ישראל למלחמה: הפסקת הסיוע ההומניטרי לרצועה למשך כ-80 ימים (בין מרץ למאי), קריסת הפסקת האש במרץ, תקריות ירי חמורות סביב מרכזי חלוקת מזון ברצועה, דיווחים על רעב גובר, תוכניות לריכוז בכפייה של האוכלוסייה האזרחית ב"עיר הומניטרית" שלא ניתן יהיה לצאת ממנה, הצהרות מתלהמות של פוליטיקאים לגבי "מחיקת עזה" והקמת התנחלויות ברצועה, וכעת - החלטה של הקבינט על הסלמת המלחמה וכיבוש העיר עזה - משדרים לעולם כי ישראל מקפידה פחות מבעבר על קיום חובותיה על-פי דיני הלחימה.

ללחץ הפוליטי ההולך וגובר על ממשלות ידידותיות להסתייג ממדיניות ממשלת ישראל מתלווה כעת גם החשש כי המשך הסיוע לישראל יחשוף אותן לסנקציות משפטית מבית ומחוץ. מערכת שיקולים זו, עמדה, ככל הנראה, בבסיס החלטת הקנצלר הגרמני להגביל את הייצוא הבטחוני לישראל. אכן, בנאומו הוא ציין מפורשות כי תכנית כיבוש העיר עזה אינה משרתת את יעדי המלחמה: הגנה עצמית, שחרור החטופים והסדר המרחיק את חמאס מהשליטה ברצועה. במילים אחרות, נראה כי הוא אינו משוכנע כי ההסלמה במלחמה נחוצה ומידתית לשם קידום המטרות המקוריות (והחוקיות) של המלחמה.

בשורה התחתונה, המציאות שבה המשפט הבינלאומי מצמצם את חופש הפעולה של מדיניות שלישיות לתמוך בצדדים הנלחמים כאשר מתגבר החשש בדבר הפרות של דיני המלחמה, מעמיד את ישראל בפני מציאות פוליטית ומשפטית חדשה. העובדה שבתוך שעות מהחלטת הקבינט להרחיב את המלחמה, הוטלו סנקציות ביטחוניות על ישראל מצד ידידתה הקרובה ביותר באירופה - ממחישים את חופש הפעולה המוגבל שיש לישראל בשלבים הנוכחיים של הלחימה. שיקול זה מתווסף למסכת השיקולים התומכים, בעת הנוכחית, בחתירה לסיום המלחמה.


פרופסור יובל שני הוא עמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה ופרופסור למשפטים באוניברסיטה העברית.

פרופסור עמיחי כהן הוא עמית בכיר במכון הישראלי לדמוקרטיה וחבר סגל הפקולטה למשפטים בקריה האקדמית אונו.