בית המשפט העליון פסק אתמול (ראשון) ברוב דעות כי סופיה, תינוקת שנולדה בעקבות טעות רפואית נדירה, תישאר עם האם שילדה אותה והאב שגידל אותה - ולא תועבר להוריה הגנטיים. ההכרעה התקבלה על ידי השופטים יעל וילנר, עופר גרוסקופף, יחיאל כשר ואלכס שטיין, לעומת דעתה החולקת של השופטת דפנה ברק-ארז.
ואולם, עיון בנימוקי פסק הדין חושף תמונה מורכבת: אין הסכמה אחת בין השופטים באשר לעקרון המשפטי שצריך להנחות מקרים כאלה בעתיד - מה שמקשה על יצירת תקדים ברור.
מה קבעו השופטים?
השופטת יעל וילנר הובילה את פסק הדין וכתבה כי מאחר שאין מענה ברור בחוק לשאלה שעלתה, יש להקיש מחוק הפונדקאות. על פי אותו חוק, אם האם היולדת חוזרת בה מהסכמתה - היא נחשבת לאם החוקית והאפוטרופסית.
השופט יחיאל כשר טען כי אין להשוות בין כאבם של הורים גנטיים לבין כאבה של אישה שילדה תינוק ונאלצת להיפרד ממנו. לדבריו, החוויה הגופנית והרגשית של הלידה אינה שקולה לנטייה גנטית בלבד.
השופט עופר גרוסקופף התבסס על עקרון טובת הילד, ולדבריו האם היולדת - יחד עם בן זוגה - הם ההורים שטובתה של סופיה מחייבת שתישאר איתם.
השופט אלכס שטיין קבע מבחינה עובדתית שהורי הקטינה הם האם היולדת והאב הגנטי - אך הבהיר כי טובת הקטינה דורשת להשאיר את המשמורת בידי האם היולדת ובן זוגה, תוך קביעת הסדרי שהות להורים הגנטיים.
השופטת דפנה ברק-ארז הייתה בדעת מיעוט, והציעה להעדיף את כוונת ההורים המקוריים, הגנטיים, שניסו להביא את סופיה לעולם - ולא להתבסס על חוק הפונדקאות או על בחינה של טובת הילד, משום שמדובר ב"תאונה משפטית".
הכרעה אחת - בלי נימוק אחד
הפסיקה משקפת קושי עמוק של בית המשפט להתמודד עם מקרים משפטיים שבהם אין מסגרת חקיקתית ברורה. השופטים אמנם הסכימו על התוצאה - השארת סופיה עם ההורים שגידלו אותה - אך הנימוקים השונים ואף הסותרים עלולים להקשות על פסיקה עקבית בעתיד.
מבין הדעות, נדמה כי עמדתו של השופט כשר מציעה את הקו הבהיר ביותר, כשהוא מדגיש את הנזק שייגרם לכל אחד מהצדדים - ומציב את המציאות הרגשית והפיזית של האם היולדת לפני הטיעונים המשפטיים המופשטים. מנגד, השופטת וילנר מתבססת על חוק פונדקאות שלא ממש תואם את נסיבות המקרה, והשופט גרוסקופף מפנה לעקרון טובת הילד - אך לא מציע דרך להכריע מהי אותה טובת הילד בגיל כה צעיר.
בית המשפט, כך נדמה, קבע תוצאה נכונה - אך לא הצליח לנסח לה הצדקה אחת ברורה, שתשמש נר לרגלי ערכאות נוספות בעתיד.