ההליך בבג"ץ על רקע פיטורי ראש השב"כ מוביל לאירועים חסרי תקדים רבים, כמו התצהירים הסותרים שהגישו ראש השב"כ וראש הממשלה, שהאשימו האחד את השני ב"שקרים" וב"חצי אמיתות". לתצהירים מתווספים מאפיינים חריגים נוספים, שמעניקים לדיון ממדים היסטוריים של ממש: הזהות הבכירה של שני הצדדים, ומעל הכל, טבח ה-7 באוקטובר והמלחמה העקובה מדם בעקבותיו.
אחד המרכיבים הייחודים המרכזיים של ההליך הזה, ההתנגשות העוצמתית והבלתי שגרתית בין הרשויות, ממחיש את הסיכון בחדירה של סכסוכים בין רשויות מינהליות וגופים מוסדיים אל בית המשפט. ככלל, ההליך בבג"ץ נועד לברר מחלוקות שבין האזרח לבין רשות שלטונית, אך כאן אנחנו חוזים באופן פומבי במחלוקת קיצונית בין אורגנים של אותה רשות מבצעת, המיוצגים על ידי הדמויות הבכירות ביותר במערכות השלטון. בהיבט ההיסטורי מרכיב זה הוא אכן ייחודי, אך יש בו איתות מטריד לעתיד לבוא: מאבקי גרסאות בין גופי שלטון, שבמקור נועדו להתלבן מאחורי דלתיים סגורות, יהפכו למחזה שכיח ויתגלגלו פעם אחר פעם לפתחו של בג"ץ.
אחד ממקורות הסיכון הוא השחיקה המחריפה במעמד הייעוץ המשפטי לממשלה. במשך שנים, מוסד זה גיבש את עמדתה האחידה של המדינה בפני בג"ץ, אך בשנתיים האחרונות הממשלה והעומד בראשה בחרו להיות מיוצגים על ידי עורכי דין פרטיים ביותר ויותר מקרים.
במקרה הנוכחי, ראש הממשלה והממשלה מיוצגים בנפרד, בעוד שראש השב"כ מיוצג על ידי היועצת המשפטית לממשלה. כך קורמת עור וגידים המשמעות של כרסום במעמד המחייב של חוות הדעת של היועצת המשפטית לממשלה וסמכותה להיות המייצגת הבלעדית של המדינה. שהרי כאשר מי מאורגני המדינה דורש ייצוג נפרד כל אימת שחוות הדעת איננה לרוחו, מתגבשת לה כמעט בהכרח התנגשות בין הרשויות.
ונדגיש: הכרסום בכלל הייצוג הבלעדי המחייב של הייעוץ המשפטי לממשלה (שׁעוגן שוב לאחרונה ע"י בג"ץ כאשר נדחתה עתירת השר לביטחון לאומי לייצוג נפרד) לא נובע בעיקרו מ"משבר" בין הממשלה לבין הייעוץ המשפטי, אלא מבטא ניסיון רחב יותר להתנער מהמחויבות לשלטון החוק, ועל כך יעידו מרבית המקרים בהם נדרש ייצוג נפרד ובסופו של דבר אימץ בג"ץ את עמדת הייעוץ המשפטי לממשלה.
לכך מתווספת הכוונה (אשר הוצגה על ידי שר המשפטים בנאומו ב-4.1.23 ובאה לידי ביטוי בהצעות חוק שהוגשו זה מכבר) להפוך את תפקיד היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה למשרות אמון הכפופות ישירות לשר ולמנכ"ל המשרד. כך עלולים היועצים המשפטיים, לא רק להפוך לעושי דברם של השרים, ולהסכים לספק פרשנות וייעוץ משפטי שיקלעו לטעמם, אלא שהתוצאה המשולבת של המגמות הללו תהיה העמקת ההתנגשות בתוך הרשות המבצעת, פגיעה באחידות ויכולתה של המדינה לדבר בקול אחד, לצד שימוש הולך וגובר בבג"ץ כזירת בירור והכרעה.
בעתיד לבוא, במקום שהמדינה תציג בבג"ץ חזית משפטית אחידה, ניתן להניח כי יותר מאבקים משפטיים בין גופים מדינתיים ומשרדי ממשלה שונים יתקיימו למול עיני הציבור. "ג'ונגל ייצוגי" הגדיר המשנה לנשיא בית המשפט העליון דאז רובינשטיין את האפשרות שכל גוף או משרד ממשלתי ייוצג על ידי גורם אחר. במצב דברים זה, בג"ץ יוסט מתפקידו המסורתי: במקום להתמקד בהכרעות נורמטיבית, הוא יידחק יותר ויותר להכריע בממצאים עובדתיים, על אף שאינו ערכאה דיונית רגילה, וכפי שהבהיר בעצמו - סדרי הדין בו אינם מאפשרים להכריע בעובדות באופן חד. כך בג"ץ עלול להיקלע, שלא בטובתו, לקרב גרסאות בין גופים מוסדיים, ולהידרש להכריע שוב ושוב בשאלות עובדתיות ופוליטיות.
במציאות זו, דווקא אלו שביקשו להגביר משילות ולצמצם את מידת מעורבותו של בג"ץ בצעדי הרשות המבצעת, יובילו להתערבותו בעל כורחו. מציאות זו לא רק תפגע במערכת הבלמים והאיזונים העדינה והדקה ממילא במשטר הישראלי, אלא תוסיף עוד לבנה במבנה הכיאוטי המשטרי ההולך ונבנה תבצר עוד יותר את כוחה של הממשלה ובסופו של דבר תפגע ביכולת להגן על שלטון החוק ולשמור על הציבור וזכויותיו.
כותבי המאמר הם עו"ד ענת טהון אשכנזי, מנהלת המרכז לערכים ולמוסדות דמוקרטיים במכון הישראלי לדמוקרטיה, ועו"ד דפני בנבניסטי, חוקרת במכון