בין התגובות הרבות להצהרת הנשיא טראמפ בדבר כוונתו לפנות את האוכלוסייה ברצועת עזה למדינות אחרות על מנת לשקמה נפוצה הטענה כי מדובר בהפרה של המשפט הבינלאומי. בטענה זו אעסוק כאן. בתמצית, העניין מורכב, אבל קשה יהיה ליישם את התוכנית במלואה במסגרת המשפט הבינלאומי ואילו יישומה החלקי מעורר שאלה של כדאיות.
גירוש עזתים מהרצועה אכן עלול להפר את המשפט הבינלאומי. סעיף 49 לאמנת ג'נבה הרביעית אוסר גירוש או העברה כפויה של אוכלוסייה משטח כבוש במהלך מלחמה. הפרה זו מוגדרת כהפרה חמורה של אמנת ג'נבה, כלומר, פשע מלחמה, שמחיל אחריות פלילית אישית על המעורבים בו, מעבר לאחריות המדינה. בנוסף, מוטלת חובה על כל המדינות לאתר ולמצות את הדין עם האחראים לפשע. יתר על כן, לפי חוקת רומא של בית הדין הבינלאומי הפלילי, גירוש המבוצע כחלק מהתקפה שיטתית ורחבת היקף המכוונת לאוכלוסייה האזרחית מהווה פשע נגד האנושות.
עם זאת, סעיף 49 מתיר פינוי אוכלוסייה אם ביטחון האוכלוסייה או שיקולי הכרח צבאיים מחייבים זאת. אסור לפנות את האוכלוסייה מחוץ לשטח הכבוש, אלא אם בלתי אפשרי להימנע מכך ובמקרה כזה, יש להחזיר את המפונים לבתיהם עם תום מעשי האיבה. יש ספק אם "ביטחון האוכלוסייה" כולל גם את בטיחותה לאחר תום הלחימה בשל הימצאות נפלי תחמושת ומפגעים אחרים שיש לפנותם.
אם כך, ההבדל בין גירוש אסור לפינוי מותר הוא תכלית המעשה - האם הכרח צבאי, ביטחון האוכלוסייה או מטרה אחרת, למשל, טיהור אתני של האזור.
בין גירוש והעברה כפויה לבין הגירה לגיטימית ההבדל הוא קיומה של כפייה. הכפייה צריכה לנבוע ממעשיו של הגורם לו מבקשים לייחס את הפשע ואין די בתנאי החיים הקשים עצמם, שכן הגירה עקב מלחמה היא לרוב תוצאה של מצוקה. בעניין טבעה המדויק של כפייה זו קיימות גישות שונות.
מצד אחד, הפרשנות של הצלב האדום לאמנת ג'נבה הרביעית, עמדה על כך שלמילים "גירוש או העברה" בטיוטה לאמנה הוספה המילה "כפויה" בנוסח שהתקבל. לנגד עיני מנסחי האמנה עמד הרצון להוציא מגדר האיסור מקרים של בני מיעוטים אתניים ופוליטיים שרצונם לעזוב נובע מהפלייה ורדיפה. כלומר, גם התנהגות פסולה אין בה די על מנת שעזיבה תהיה כפויה. גם בית הדין האירופי לזכויות האדם, בעתירה נגד טורקיה, מצא כי כוחות הביטחון הטורקים אחראים לשריפת תשעה בתים בכפרם של העותרים, אולם קבע כי אין די בכך שאובדן בתיהם גרם להם לעזוב את הכפר ולעבור למקום אחר על מנת להוכיח שהעותרים גורשו בכוח מהכפר.
לעומת זאת, הטריבונל הפלילי הבינלאומי ליוגוסלביה לשעבר, הרשיע את רדובן קרדז'יץ', ממפקדי הצבא הסרבי-בוסני בהעברה כפויה של אוכלוסייה מוסלמית-בוסנית בסרברניצה. נקבע, כי "כפייה" אינה מוגבלת לנקיטת כוח פיזי אלא כוללת גם יצירת אווירה כופה של איומים באלימות ודיכוי פסיכולוגי וניצולה לרעה. בפסיקה נוספת של הטריבונל הבינלאומי הודגש כי העדר בחירה כנה הופך את הגירוש לבלתי חוקי ואי אפשר להסיק בחירה אמיתית מהבעת הסכמה למראית עין, כאשר הנסיבות שוללות מההסכמה כל ערך.
במחקר המשפט המנהגי ההומניטרי הבינלאומי של הצלב האדום, נטען כי המנהג מטיל על הצדדים הלוחמים חובה למנוע עקירת אוכלוסייה שהיא תוצאת מעשים שלהם, או לפחות מעשים אסורים שלהם, כמו הטלת טרור על האוכלוסייה או התקפות חסרות הבחנה כלפיה.
גם בית הדין הבינלאומי לצדק, בחוות הדעת המייעצת שנתן לאחרונה בנוגע למעמדה של ישראל בשטחים, קבע כי "כפייה" קיימת לא רק כשמופעל כוח פיזי, אלא גם כשלתושבים הנוגעים בדבר אין ברירה אלא לעזוב.
במצב מלחמה, בית הדין הבינלאומי לצדק הביע במספר הזדמנויות - וגם בהקשר לפעולות ישראל בשטחים - את העמדה שחלים לא רק דיני הלחימה אלא גם דיני זכויות האדם של המשפט הבינלאומי. סעיף 12 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות קובע כי לאדם הנמצא באופן חוקי במדינה הזכות לחופש התנועה וחופש לבחור את מקום מגוריו. כל אדם זכאי לעזוב כל מדינה, לרבות מדינתו.
מהצד האחר, אין לשלול באופן שרירותי מאדם את הזכות להיכנס חזרה למדינתו. גם הזכות לקניין רלוונטית ולפי סעיף 17 להכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם אסור לשלול אותה באופן שרירותי.
בהקשר של עזה, גם אם מקבלים את הנימוק שפינוי האוכלוסייה נדרש לשם ביטחונה ולשיקום נזקי המלחמה, ככלל, פינוי כזה צריך להיעשות בתחום הרצועה. פינוי אוכלוסייה אל מחוץ לרצועה אפשרי רק אם "בלתי אפשרי להימנע מכך". הדבר מחייב יוזמי תוכנית כזו לנמק מדוע אי אפשר להבטיח לאוכלוסייה מקומות בטוחים לשהות זמנית בתוך הרצועה בזמן השיקום. העובדה שקיים אזור הומניטרי במוואסי, מציב סימן שאלה על הצורך בפינוי כולל מהרצועה.
יתר על כן, גם אם מוצדק לפנות את כל האוכלוסייה מחוץ לרצועת עזה לשם שיקומה, אמצעי זה חייב להיות זמני בלבד ובתום השיקום יש לאפשר לתושבים לחזור. לא רק אמנת ג'נבה מחייבת לאפשר לאוכלוסייה המפונה לחזור, גם דיני זכויות האדם אוסרים לשלול באופן שרירותי מהפרט את קניינו הפרטי או אפשרות לחזור למדינתו. הפקעה גורפת של כל הקניין הפרטי הפלסטיני בעזה ומניעה גורפת מכל העזתים שיחפצו בכך לחזור לעזה בתום שיקומה יהיה קשה להצדיק כמעשה שאינו שרירותי ומפלה.
הנשיא טראמפ הצהיר שמטרת תוכניתו להטיב עם הפלסטינים, שיזכו לתנאי חיים טובים במקומות אחרים. יהיו אשר יהיו מניעיו של הנשיא, בנוגע לישראל, קיימות הצהרות פומביות של פוליטיקאים, כולל שרים בממשלה ואף מסמך של משרד ממשלתי, המביעים רצון לעודד "הגירה מרצון" של פלסטינים מהרצועה ולהקים ברצועה יישובים ישראליים. קל לפרש את הדברים ככוונה לטיהור אתני וכראייה למטרה פסולה.
הטענה הנגדית של ישראל תהיה, כי ההרס ברצועה נגרם בעקבות מלחמה שנכפתה על ישראל בעקבות התקפת החמאס ועקב בניית תשתית צבאית וניצול שיטתי של אזורי מגורים ללחימה על ידי ארגון הטרור. הרס זה לא נועד על מנת לאלץ את האוכלוסייה הפלסטינית לעזוב את הרצועה. סביר להניח כי הצהרת טראמפ הפתיעה גם את ממשלת ישראל.
תהא אשר תהא האמת, האווירה הבינלאומית, גם במוסדות המשפטיים, אינה מבשרת טובות לישראל. ייתכן שייעשה מאמץ כדי לייחס לישראל כל פשע שאפשר לייחס לה ולו בדוחק. כך למשל, בית הדין הבינלאומי הפלילי היה מוכן לייחס לנתניהו ולגלנט חשד להרעבת האוכלוסייה בעזה כשיטת לחימה, למרות הכנסת סיוע הומניטרי לרצועה לכל אורך המלחמה. יהיה זה חסר אחריות להתעלם ממציאות זו.
אם בכל זאת יוחלט בישראל לשתף פעולה עם תוכנית של הגירת תושבים מעזה, חשוב ליצור מנגנון בינלאומי שיוודא שהמבקשים לעזוב עושים זאת מרצונם. כך יקטן הסיכון שתתקבל טענה כי הנוכחות והפעילות הצבאית הישראלית ברצועה או בקרבתה יוצרת איום השולל רצון חופשי של העזתים.
מול שאלת הכפייה בעזיבת הרצועה, נשאלת השאלה ההפוכה - אם לא מתקיימת כפייה במניעת עזיבתם של עזתים בזמן המלחמה. נשיא מצרים סיסי הצהיר, כי העברת פלסטינים מעזה למצרים היא קו אדום. יציאת פלסטינים דרך מעבר רפיח, גם כשהיה פתוח, התאפשרה במספרים קטנים בלבד ובעיקר לזרים ולפצועים. הדבר מעורר חשש כי זכויות האדם של תושבי עזה - זכותם לעזוב את הרצועה ולחפש לעצמם חיים טובים יותר במקום אחר - מוקרבות על מזבח אינטרסים פוליטיים. העדר תנועה המונית של פליטים מרצועת עזה החוצה חריגה, אם משווים למלחמות אחרות כמו המלחמות באוקראינה ובסוריה. נכון לשאול לא רק האם עזיבת עזתים תהיה כפויה, אלא גם האם הישארותם של תושבים רבים איננה תוצאה של כפייה. זו גם זו מדיניות פסולה ומנוגדת למשפט הבינלאומי.
הערה אחרונה נוגעת להיבט המעשי ולאינטרס הישראלי. בהעדר כפייה סביר להניח שחלק מתושבי הרצועה יעדיפו לעזוב וחלקם יבחרו להישאר. אם כל תושבי הרצועה "יבחרו" לעזוב, יעורר הדבר חשד מבוסס שהעזיבה אינה מרצון. מי יעזוב ומי יישאר? מדינות אחרות יעדיפו לקבל את בעלי ההשכלה והכישורים וימנעו מלקלוט את חסרי ההשכלה, הקיצונים האסלאמיים והחשודים בטרור. מסתבר לאחרונה, כי אפילו מדינות ידידותיות לחמאס אינן ממהרות לקלוט את המחבלים ששוחררו בהסכם החטופים. ברצועה עלולים להישאר רק חסרי התקווה והכישורים, שטופי המוח ושונאי ישראל המובהקים. בהעדר הגורמים הפרגמטיים והמשכילים, מה הסיכוי לעתיד של שלום ושכנות טובה עם ישראל, אף בטווח הארוך? ספק אם הדבר ישרת את האינטרס הישראלי.
אל"ם (מיל') ד"ר לירון ליבמן הוא עו"ד, מגשר ומרצה מן החוץ במכללת ספיר ובאוניברסיטה העברית. לשעבר ראש מחלקת הדין הבינלאומי בצה"ל והתובע הצבאי הראשי