בשבוע שעבר חייב בג"ץ את שר המשפטים לכנס את הוועדה לבחירת שופטים, כדי שזו תמנה את הנשיא הבא של בית המשפט העליון. זאת, למרות שעל פי החוק, ההחלטה על כינוס הוועדה היא בסמכותו הבלעדית של שר המשפטים.
זה זמן מה שאשתי מתרגמת לעברית את ספרו של אבי, "מקורות האינקוויזיציה הספרדית". בכל פעם שהיא מסיימת לתרגם פרק בספר, אני עובר על התרגום. קרה, שבדיוק באותם ימים שבג"ץ נתן את החלטתו, היא סיימה לתרגם את הפרק שעוסק בדיונים שהתקיימו בספרד באותם זמנים רחוקים, על ההבדל בין מלך רודן ומלך שאינו רודן.
בין השאר, התנהלו אז בספרד ויכוחים רבים ומרים בשאלה: האם רשאי המלך לגבור על החוקים הקיימים באמצעות צווים. זאת אומרת - החוק אמנם אומר כך וכך, אבל אני, המלך, מוציא צו שמבטל את תחולת החוק לעניין מסוים או למשך זמן מסוים.
כאשר במאה ה-15 תושבי העיר טולדו מרדו במלך, העילה למרד הייתה אותו שימוש שעשו המלך ובכיר שריו בצווים מהסוג הזה כדי לגבור על החוקים הקיימים, וכך להשליט על הארץ שלטון עריץ. "באמצעות הצווים אתם מעל החוק", טענו למעשה המורדים, "וזה עומד בניגוד לצדק. גם אם המלך אולי חוקק את החוק, הוא עצמו חייב להיות כפוף לו! אין הוא רשאי לסטות מן החוק בכל פעם שהדבר נוח או רצוי לו. שהרי אם כך, לשם מה בכלל יש חוק? וכשהסטיות מן החוק הופכות לנורמה, מדובר בעצם בדיקטטורה בלתי מוגבלת".
אלה היו פחות או יותר עיקרי טיעוניהם. ובצדק טענו, גם אם לא בצדק מרדו. כי במהותה, רודנות מתבטאת בכך שהשליט קובע באופן שרירותי מהו חוק השעה, ובכך הופך את החוק הקבוע לחסר משמעות.
אין מדובר על זמנים מאוחרים יותר שבהם העיקרון של שלטון החוק - כלומר החוק, שבדמוקרטיות העם הוא שמחליט עליו - היה עיקרון ברזל באירופה, אלא על שלהי ימי הביניים ה"חשוכים" בספרד. בניגוד לעת המודרנית, היו אלה זמנים שבהם איש כמעט לא ערער על העקרון של שלטון המלך, ובכל זאת - גם במצב זה - הפעלת חוק שרירותית על ידי המלך וביטול תחולתו על פי רצונו, הבעירו את חמתו של העם והתסיסו אותו עד כדי כך שהוא מרד.
יציבות החוק היא ערך בסיסי הקיים בספרד בפרט ובמערב בכלל מאז המשפט הרומי ולפניו, ואצל היהודים מאז מעמד הר סיני. הוא שימש כעקרון מוביל, שאומנם לא תמיד יושם, לאורך ההיסטוריה כולה עד העידן המודרני. אבל לא עוד בימינו. מול עינינו בחלקים במערב, ובישראל במידה גדולה הרבה יותר, אנו רואים חזרה לזמנים אפלים, שבהם מושלים בנו אדונים מסוימים שבפועל אינם כפופים לחוקי המדינה - ומשנים אותם לפי החלטה שלהם בלבד. ולא רק זאת. בניגוד לימי הביניים, שבהם העם לא ערער על עצם הזכות של המלכים למשול, הרי האדונים בישראל לא הוסמכו כלל על ידי העם להיות קובעי דרכו.
מה שקרה בשבוע שעבר לא היה ביטולו של חוק הכנסת על פי ראות עיניהם של שופטי בג"ץ. זה משהו שהם עושים מפעם לפעם, כולל, כפי שראינו, כשמדובר בחוקי יסוד, אפילו שלטענתם חוקים אלה מהווים "חוקה". במקרה זה מדובר בביטולו ואי-ביטולו של החוק בו-בזמן, כפי שכבר עשו פעמים רבות ויוסיפו מן הסתם לעשות. כלומר, החוק אינו נמחק מספר החוקים (בדיוק כפי שמלך ספרד, בהטלת צוויו, לא מחק את החוק מהספרים), אלא שהחוק פשוט לא ייושם על מצבים ואירועים מסוימים על פי קביעתם של השופטים. וכך גוברת החלטתם על הוראותיו של החוק. כי הם, מסתבר, אינם כפופים לחוקי הכנסת שהעם בחר בה, ואינם רואים עצמם חייבים לפסוק על פיהם. הם, ולא החוק, יקבעו כיצד על שרי המדינה לנהוג.
בפסקה מתוך אותו פרק בספר של אבי, שכותרתו "השקפותיהם הפוליטיות של המורדים הטולדנים" ושכאמור דן באירועים שקרו לפני קרוב ל-600 שנה בספרד, הוא מסביר כך את העקרונות שהנחו את נציגם הראשי של פשוטי העם הטולדנים: "בעוד שהחוק יכול להישאר בספרים, צוויו של המלך יכולים להיות ה'יוצא מן הכלל' שגובר על החוק הכתוב. אבל היות שחריגים יכולים להתרבות, לא רק שיציבות תחולתו של החוק יכולה להיות מוטלת בספק, אלא גם כלליותו. אבל הרי תמצית החוק טמונה דווקא ביציבותו ובכלליותו - כלומר כסטנדרט התנהגות החל תמיד ועל כל אחד".
אלה דברים ברורים, עקרונות יסוד, שבמקרה הזה מסכמים את הדיון בצווי המלך הספרדי שעקפו את החוק, כפי ש"צווי" הבג"ץ עוקפים את החוק שלנו. ופרופסור בנציון נתניהו, יש לציין, כתב את הדברים לפני שנים רבות וללא קשר להפיכה המשפטית של אהרון ברק.
והנה עוד ציטוט קצר באותו נושא, הפעם מתוך החלטה של אסיפת המעמדות של קסטיליה לפני 650 שנה, שהאסיפה כפתה על המלך לאשר: "יש להתעלם מתזכירים מלכותיים המנוגדים [...] לחוק הכתוב. אסור לפקידי המלך לחתום בחותם המלך על שום תזכיר מבטל. והחוקים [...] לא יבוטלו אלא על ידי תקנות שנתקנו באספות המעמדות".
כלומר, אסיפת המעמדות תבעה לקיים את שלטון החוק, וזה בניגוד לשלטון האדם. הם הכירו בכך ששלטון החוק הכתוב הוא תנאי בסיסי לקיום של חירות, גם אם באותם זמנים הייתה מוגבלת. אמנם בימינו שופטי ישראל העליונים מכירים היטב את הכלל הזה, אבל מסתבר שאינם מוכנים עוד לקבלו, וודאי לא כפי שקיבלו אותו, ללא הסתייגות, שופטי העליון הקודמים שלנו.
פרופ' נתניהו מסכם את מטרתם של המורדים בטולדו בעניין זה: "המאבק שלהם לא היה לביטול המלוכה אז, אלא למיקומה במסגרת שלטון החוק".
נשמע לנו מאבק מאוד מוכר, ומאוד רלוונטי: המשך שלטון החוק לעומת הפיכתנו לחברה נעדרת חוק.