בימים האחרונים נפוצו בכלי התקשורת פרסומים שונים על האפשרות שישראל תחתום על עסקה להחזרת החטופים. בעוד הדיון הציבורי ממוקד בשאלת הזמן והמחירים, ישנו גם דיון משפטי בנושא. וואלה! עושה סדר בכל מה שצריך לדעת מהצד המשפטי על עסקאות שבויים.
כדי לבצע עסקת שבויים יש שתי דרכים משפטיות שבהם הממשלה יכולה לנקוט, ועליהן נרחיב.
עסקת השבויים האחרונה שישראל ביצעה עם החמאס הייתה עסקת שליט, במסגרתה ישראל שחררה 1,027 מחבלים, בהם יחיא סינוואר, תמורת החזרתו של החייל החטוף. העסקה בוצעה מול חמאס בתיווכן של מצרים וגרמניה.
בעקבות החלטת ממשלת ישראל לחתום על עסקת שליט, הוגשה לבג"ץ עתירה נגד ביצועה על ידי ארגון אלמגור לנפגעי טרור, אליו הצטרפו נציגיהן של משפחות שכולות שאיבדו את יקיריהן בפיגועי טרור רצחניים.
העתירה נדחתה. שופטי בג"ץ שדנו בסוגיה הרגישה היו הנשיאה בדימוס דורית בייניש, המשנה לנשיאה אליעזר ריבלין והשופט חנן מלצר. הם כתבו: "היום, 17.10.2011 י"ט בתשרי התשע"ב, בעיצומו של חג הסוכות, קיימנו את אחד הדיונים הטעונים והמטלטלים שבאו בפני בית משפט זה. בעתירות שלפנינו נתבקשנו להעביר תחת שבט ביקורתנו את החלטת ממשלת ישראל מיום 11.10.2011, לאשר את מתווה ההסכם לשחרורו של החייל החטוף גלעד שליט, המוחזק בידי ארגון הטרור חמאס למעלה מחמש שנים, ולשחרר 1,027 מחבלים הנמצאים בבתי הכלא בישראל, כדי לאפשר את חזרתו של החייל הביתה".
בדחייתם את העתירה כתבו שופטי בג"ץ כי הממשלה היא זו שמוסמכת להחליט האם לבצע עסקאות להחזרת חטופים ושבויים תמורת שחרור מחבלים. אבל אין בכך די. מבחינה משפטית מי שאמור לחתום על חנינה לאותם מחבלים הוא נשיא המדינה. כך שלמעשה כדי לשחרר מחבלים שנשפטו על ידי בית המשפט ועמדו לדין פלילי, הממשלה צריכה לקבל החלטה ברוב קולות על ביצוע עסקה להחזרת שבויים וחטופים. לאחר מכן היא צריכה להעביר את אותה החלטה לנשיא המדינה, שעליו להחליט האם הוא מאמץ את החלטת הממשלה ומעניק חנינה לאותם מחבלים על סמך ההחלטה.
זו אינה העתירה היחידה שהוגשה לבג"ץ בגין קיומן של עסקאות שחרור מחבלים. כך היה גם כשממשלת ישראל החליטה לשחרר את סמיר קונטאר, שרצח את בני משפחת הרן ואת השוטר אליהו שחר בנהריה בשנת 1979. ביחד עם קונטאר שוחררו עוד ארבע לוחמים בלתי חוקיים (לב"חים) לבנוניים, תמורת החזרת גופותיהם של החיילים אלדד רגב ואהוד גולדווסר ז"ל מארגון הטרור חיזבאללה.
גם העתירה הזאת נדחתה, מהטעם שמדובר בנושא המצוי בגרעין שיקול הדעת של הממשלה, הנוגע לניהול יחסי החוץ והביטחון של המדינה. מאחר שהמחבלים ששוחררו הוגדרו לוחמים בלתי חוקיים - כלומר, מחבלים שנכלאו במעצר מנהלי ולא בדין פלילי, הממשלה לא הייתה צריכה לקבל את חתימתו של נשיא המדינה כדי לשחרר אותם, אלא יכלה להסתפק בהחלטת ממשלה. כך כתבו שופטי בג"ץ אליעזר ריבלין, אשר גרוניס ויורם דנצינגר: "בשיקולים אלה נוקט בית המשפט מדיניות התערבות מרוסנת עד-מאד. השיקולים הצריכים להישקל במסגרת החלטה מן הסוג שקיבלה הממשלה חורגים אל מעבר ומחוץ לתחום המשפט. תפקידה של הממשלה הוא לקבל החלטות מהסוג הנדון. לה הסמכות, לה המידע ולה שיקול הדעת".
דו"ח שמגר
בעקבות הביקורת הציבורית על מספר המחבלים ששוחררו בעסקת שליט, החליטה הממשלה לכתוב דו"ח מיוחד שיעסוק בקביעת קריטריונים קבועים ומוסדרים מראש באשר לאופן בו יש לנהל משא ומתן עם חוטפים. הדו"ח חובר על ידי נשיא בית המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר ז"ל, ובשל רגישותו לא פורסם לציבור הרחב. עם זאת, מספר המלצות מהדו"ח כן פורסמו, החשובה שבהן היא ששחרור חייל חטוף ייעשה תמורת מספר אסירים בודד, ושחרור גופה או אסיר בודד ייעשו עבור גופה בלבד.
המציאות הנוראית אליה נקלענו, שבמהלכה חמאס חטף למעלה מ-200 בני ערובה, מעמידה את ישראל בפני אותן שאלות שנדונו בבג"ץ ובדו"ח שמגר - כיצד לקיים עסקה לשחרור חטופים ומה יהיה ההליך המשפטי שאותו הממשלה תצטרך לעבור.