המורכבות האתית והמשפטית של החלפת העוברים במהלך טיפולי הפריה במרפאה בראשון לציון הולכת ונרקמת לנגד עינינו, והסתמכות על כלים המשפטיים לחרוץ בו לא תוכל להתיר את הסבך באופן שלא יפגע חמורות במי מהצדדים. אגב, לא בכדי בית המשפט מתמהמה בהכרעה בנושא למרות פניית המרפאה לבית המשפט לפני עשרה ימים ויותר. במשפט שלמה התנכי היתה אמת עובדתית אחת (הילד היה של אשה אחת בלבד), כאן - הנזק משותף ומעורב.
נזכיר - אשה שהרתה במהלך טיפול פוריות גילתה כי המטען הגנטי של העובר שברחמה שונה מהמטען שלה ושל בעלה והיא נושאת עובר של זוג אחר. כלומר, האשה היא פונדקאית של זוג אחר, אך שלא בהסכמה. בשלב זה מתעוררות שלל בעיות משפטיות ואתיות מורכבות ביותר, כפי ששמענו את בן הזוג של האשה ההרה מתבטא כי "הילד שלנו לכל דבר ועניין".
"של מי" העובר?
בכל שלבי ההריון, האם ההרה היא הקובעת הבלעדית למה שייעשה בגופה ובגוף העובר. ולכן, לא ניתן למנוע ממנה לבצע בדיקות רפואיות, להתחיל טיפול רפואי וכדומה. להורים הגנטיים במקרה שבפנינו אין יכולת התערבות או מניעה. הזכות של האשה להפסיק את ההריון רק מהסיבה של החלפת העוברים קיימת אבל במגבלות החוק בישראל, ולאחר שבוע 24 להריון זכות זו קיימת רק במקרים נדירים של פגם רפואי חמור ומשמעותי.
"של מי" הילד שיוולד?
אם קביעת ההורות מסתמכת על המטען הגנטי, ברור שהזוג שממנו נלקחו הזרע והביצית שיצרו את העובר ייחשב כהורה. אבל אם לא נתייחס לאמא ההרה כאל "אינקובטור" אלא לעובדה שהיא נשאה ברחמה את העובר תשעה חודשים עם כל הכרוך בכך, ברור שגם לה ולבן זוגה יש טענה חזקה להורות. החוק הישראלי מאפשר את שתי הגישות: בפונדקאות רגילה ובהסכמה, מתקיים תהליך מסודר של העברת ההורות בצו בית משפט ובפיקוח עובד סוציאלי. אבל, בה במידה החוק קובע כי לאחר לידה בפונדקאות יש צורך בצו הורות כדי לכונן את ההורות לבני הזוג שתרמו את העובר. אבל בהעדר צו שכזה, או אפילו אם הפונדקאית מחליטה להתחרט (בשל שינוי בנסיבות) - יכול בית המשפט להשאיר את ההורות אצל האם הפונדקאית. במקרה שבפנינו, בו מדובר בפונדקאות בכפיה ולא בהסכם, הכף עשויה לנטות דווקא לטובת האשה ההרה.
אבל נדמה לי שהחשוב מכל לא נאמר עדיין בסיקור הפרשה המורכבת הזו - שהחוק והרגולציה לא יכולים לכסות את שלל ומגוון האפשרויות שהחיים מציבים בפנינו ואדגים: אנחנו לא יודעים אם העובר שהושתל הוא עובר אחרון של הזוג הגנטי. במקרה זה, גם אם היתה האשה מגלה את הטעות לפני שבוע 24 - האם אכן הפלה היא הפיתרון הנכון אתית? אנחנו לא יודעים היכן מצוי העובר של האשה ההרה ובן זוגה והאם הוחזר לאשה אחרת? האם במקרה זה ניתן יהיה לשקול הסכם פונדקאות בדיעבד, תוך עירוב הזוג הנוסף? כיצד יש לשקלל את טובת הילד?
המסר שלי ברור - מקרה קשה זה מחייב מנגנון וכלים חוץ-משפטיים בכדי להגיע לתוצאה הרצויה ביותר, שתמזער ככל שניתן את הנזקים לכל המעורבים. הכלי המתאים הוא כלי הגישור האתי, בו ישבו סביב לשולחן מומחים מתחומי האתיקה, פסיכולוגיה, רפואה, עבודה סוציאלית ועוד ויאתרו את נקודות ההסכמה והמחלוקת ואת מה שחיוני לכל צד בפרשה, ויגבשו מתווה מוסכם ככל שניתן בו כל צד יקבל מענה מסוים לנזקיו. מתווה זה יובא לאישור בית משפט בכדי לוודא שאין חריגה מהחוק הקיים, ולמצער, בהעדר הסכמות ישמש בית המשפט כמפלט האחרון. במקרה זה - איני מתקנא במי שישב להכרעה.
הכותב הוא ראש המרכז למשפט, אתיקה ומדיניות, הקריה האקדמית אונו