האם יכולה המשטרה לערוך חיפוש בטלפון הסלולרי של נחקר בלא צו שיפוטי, רק על בסיס הסכמתו? האם תנאי הלחץ של החקירה מאפשרים לו להחליט באופן חופשי אם להסכים לחיפוש כזה? ומה יהיה היקפו של החיפוש? בית המשפט העליון ידון היום (שני) לראשונה בסוגיות אלו.
הפרשה שעומדת להכרעת השופטים החלה כאשר התקבל במשטרה הצבאית החוקרת מידע על כך שאסף, חייל בדרגת רב"ט, מחזיק ומשתמש בסמים. החוקרים ניגשו לבית משפט השלום, וקיבלו צו המתיר להם לחפש בביתו של החייל. חיפוש כזה לא נערך במשך חודש ימים, נראה שלחוקרים היו משימות דחופות וחשובות יותר לעסוק בהן.
לאחר חודש עיכבו חוקרי מצ"ח את אסף לחקירה, והחרימו את מכשיר הטלפון הנייד שהחזיק. אסף ויתר על זכותו להיוועץ בסנגור, והסכים למסור דגימת שתן שבה לא נמצאו שרידי סם מסוכן. הוא גם הסכים שהחוקרים יחפשו ראיות במכשיר הטלפון הנייד שלו. במכשיר נמצאו מספר תכתובות שערך עם נועה וגיל (שמות בדויים). בין היתר, אותרה שיחה בה מבקשת נועה שגיל "יארגן" לה משום שהיא "תקועה בלי חומר". בשיחה אחרת מבקש אסף מגיל להביא "דשא" לידידה, וגיל משיב שהוא יוכל להביא "ירק" רק בשבוע הבא.
בהתבסס על המידע שנתגלה במכשיר הטלפון הנייד שלו, בית הדין המחוזי הרשיע את אסף בעבירות סמים. באת כוחו של החייל מטעם הסנגוריה הצבאית, עו"ד עדי ריטיגשטיין אייזנר, ערערה על הרשעתו וטענה שהראיות שנמצאו במכשיר פסולות, ובהתאם יש לזכות אותו מאשמה. לטענתה, חובה לקבל צו שופט כדי לערוך חיפוש בטלפון נייד, שכמוהו במחשב, ולא ניתן להסתפק בהסכמה של נחקר לחיפוש הניתנת בתנאי לחץ של חקירה, כשהמחוקק עצמו קבע שחיפוש במחשב יבוצע בהתבסס על צו שופט.
מנגד, התביעה הצבאית הציגה גישה הפוכה. לעמדתה, יש לכבד את הסכמתו של נחקר לכך שיבוצע חיפוש במכשירו, כל עוד מובהר לו שאין הוא מחויב להסכים לחיפוש, והוא מאשר בחתימתו את הסכמתו לחיפוש בטופס מתאים. אחרי הכל, מה טוב יותר מהסכמתו החופשית של האדם? טיעון זה, למרות שהוא שובה לב, אינו פשוט כלל ועיקר. האם נחקר שמסכים לחיפוש במכשירו עושה כן באמת מרצונו החופשי? ואולי הסביבה המלחיצה של חדר החקירות משתקת אותו? או הפחד שמא ייעצר אם יצטייר כמי שיש לו מה להסתיר?
הנתונים מלמדים כי רוב מכריע של הנחקרים שנשאלו במהלך חקירתם אם הם מסכימים שייערך חיפוש במכשירם חתמו על טופס המתיר לחוקרים לערוך בו חיפוש, ואף לא הגבילו את הסכמתם, למרות שייתכן בהחלט שחלקם הרעו בכך את מצבם המשפטי. באותם מקרים בהם הכילו המכשירים ראיות למעורבות הנחקרים בביצוע העבירה בה נחשדו ואפילו בעבירה אחרת נסמכו רשויות האכיפה על אותן ראיות בחקירה ובמשפט.
בית הדין הצבאי לערעורים ערך אבחנה בין חיפוש ידני בטלפון לבין חיפוש במעבדה, ואישרר פסיקה קודמת, שבה נקבע שמותר לבצע חיפוש ידני במכשיר בנוכחות הנחקר על בסיס הסכמתו, גם ללא צו שופט. במהלך חיפוש זה יכול הנחקר בכל רגע נתון לבטל או לסייג את הסכמתו לחיפוש.
השופטים קבעו כי אסור לבצע חיפוש מעמיק באמצעות תוכנת חיפוש, אלא אם נתקבל צו שופט המתיר לערוך חיפוש כזה. כלומר, לצורך חיפוש כזה אין די בהסכמת הנחקר. לנוכח זאת, הפכו שופטי הערעור את פסק הדין וזיכו את אסף. השופטים הדגישו כי הטלפון מכיל מידע פרטי בהיקפים עצומים, בכל תחומי החיים של האדם, וגם מידע פרטי של צדדים שלישיים. החיפוש במעבדה יכול לאתר מידע שנמחק מהמכשיר מזמן, ומידע שלא ניתן לאתרו בתיקיות שזמינות בחיפוש רגיל.
במקרים רבים מדובר בין היתר במידע שהמחזיק במכשיר קיווה למחוק ללא אפשרות לאחזרו. בפסק הדין נאמר כי מדובר בחיפוש חודרני ופולשני, קרוב לחיפוש בגוף, שעלול להיות פוגעני יותר מחיפוש בבגדיו של אדם, בביתו, ומחיפוש ידני בטלפון שלו בנוכחותו. השופטים הוסיפו, שכיוון שבמכשיר קיים מידע כה רב יש סבירות שאדם כלל לא יזכור את כל המידע שאצור בו ויקשה עליו להגביל את ההסכמה מראש.
אם בית הדין הצבאי לערעורים נדרש להכריע במחלוקת שהתעוררה בין התביעה לסנגוריה, הרי שכעת הצטרפו למערכה שחקנים נוספים. מן הצד האחד היועץ המשפטי לממשלה אביחי מנבלדליט, ומן הצד האחר הסנגוריה הציבורית, שביקשה להצטרף לדיון כידיד בית המשפט, כשהיא מסבירה שמדובר בסוגיה הנוגעת לליבת הזכות של נחקרים לפרטיות, ולאלפים רבים של נחקרים מידי שנה. אף האגודה לזכויות האזרח ביקשה להצטרף לדיון ולהשמיע עמדתה.
כל פסיקה תשפיע על החקירות הנערכות בצבא ובאזרחות כאחד. כשכיהנתי כסנגור הצבאי הראשי, פעלנו כנגד אפלייתם לרעה של החיילים לעומת האזרחים בהקשר לחיפושים בטלפונים ניידים במהלך חקירות מצ"ח. באותה עת נערכו כ-2,000 חיפושים בשנה במכשירים סלולריים של חיילים במהלך חקירות אלה. מספר אסטרונומי, שהצטמצם מאז מעט.
פרקליט המדינה, עו"ד שי ניצן, קיבל את עמדת הסנגוריה הצבאית, כי אין מקום להפלות חיילים הנחקרים במצ"ח לרעה בהקשר זה. באותה נשימה, ובניגוד לעמדת הסנגוריה, הוא גם אישר ביצוע חיפושים במכשירים סלולריים בחקירות על בסיס הסכמה, ללא צו שופט. כעת עומד בית המשפט העליון, לראשונה, להידרש לסוגיית החיפושים במכשירי הטלפון, כשעל כפות המאזניים מתן כלי חקירה יעילים מאוד לרשות החוקרת מחד, ופרטיותם של אלפים רבים של נחקרים מידי שנה מאידך.