האם עולם המשפט שלנו היה נראה אחרת אלמלא מחדל יום הכיפורים? הניתן לשער איך היו פני הדברים, אילו נמנעה המלחמה בגלל הרתעה מספקת, או משפרצה - הייתה מסתיימת לאחר התרעה, אילו ניתנה במועד, בהכרעה ברורה ומוחצת בפעולה מקדימה או בהיערכות נכונה של הכוחות? הניתן למצוא קשר בין אירועי 1973 לבין המדיניות המשפטית שהתפתחה מאז? לא יהיה זה רציני להשיב בפסקנות, שהרי טבעה של ההיסטוריה האנושית, והמשפטית בכלל זה, שהיא פתלתלה ומתעתעת בדרך של "מקרים ותגובות". אבל לנסות להעריך בזהירות - מותר.
שלטון החוק, כך מקובל לחשוב, הינו מרכיב חיוני, משלים, בביטחון הלאומי. המרכיבים האחרים נשענים על תבונה מדינית, ועל חוסנה "הנפשי" של האומה לעמוד באתגרים המשתנים שניצבים בפניה. כל אלה מותנים כמובן ביעילותה של תפיסת הביטחון הצבאית, שתכליתה להגן על הקיום. האם קיימת זיקה בין אותה תפיסה צבאית, כשהיא עומדת או קורסת, לבין התגבשותה או השתנותה של התפיסה המשפטית? בחלוף 40 שנה, דומה כי המקרה של מלחמת יום הכיפורים יכול לתרום משהו לבירור שאלה זו.
התרעה, הכרעה, הרתעה
במלחמת יום הכיפורים קרסה, או לפחות "לא עבדה", תפיסת הביטחון של ישראל ששררה עד אז. בסמוך הקמת המדינה, גיבש אותה ברוב תבונה ראש הממשלה ושר הביטחון הראשון דוד בן גוריון, לאחר לימוד מעמיק של מסכת האיומים בזירה, מול העוצמות והמגבלות של החברה הישראלית. היא נוסחה בתמציתיות בת שלוש מילים המתחרזות על הלשון: התרעה, הכרעה, הרתעה. משמע: על המודיעין להתריע מפני סכנת המלחמה, וכך לאפשר גיוס והיערכות מבעוד מועד של כוחות המילואים; כוחות המחץ הלוחמים - שעיקרים מילואים - יקדימו ויעבירו את המערכה במהירות לשטח האויב ויכריעו אותו; ולבסוף - הניצחון וההכרעה יהיו כה חדים, ברורים וכואבים, עד כדי צריבת תודעה שתייצר בליבו של כל יריב אפשרי הרתעה מפני חזרה על ההרפתקה. במלחמות הראשונות שלאחר העצמאות - מערכת קדש ומלחמת ששת הימים - השיטה אכן הוכיחה את עצמה והעניקה למדינה הצעירה הפוגות - אמנם קצובות - שאיפשרו את פיתוחה והתעצמותה.
במלחמת יום הכיפורים כשלה מערכת המודיעין הצבאי לספק במועד את המרכיב הראשון, ההתרעה. מחקרים חדשים מצביעים גם על חלקה של הצמרת המדינית במחדל זה, בין השאר באי-שיתוף קברניטי הצבא במידע בדבר מהלכים מדיניים שהתקיימו במהלך כל אותה שנה, מידע שחיוני היה לשקלל בתוך כלל השיקולים המודיעיניים. השאננות, זחיחות הדעת והזלזול ביכולתו של האויב ובכוונותיו - כל אלו לא הבחינו בין בכירי הדרג הצבאי לאלו שמעליהם. לצד הנזקים הישירים העצומים בדם ובדמים, לא הושגה בסופו של יום - למרות ההישג הצבאי המרשים - הכרעה תודעתית ברורה וחד-משמעית. ממילא נפגע כושר ההרתעה הישראלי. יש בסיס לסברה כי במאבקים הצבאיים שבאו אחרי 1973 ובתוצאותיהם - לרבות שתי האינתיפאדות על כל מה שנבע מהן, כמו גם התארכות השהייה בלבנון - ניכר באופן ברור המחיר של אותה פגיעה בכושר ההרתעה.
במציאות החדשה, בעידן של תום המלחמות הקלאסיות ועליית איום הטרור הגלובלי, זהו ערך ביטחוני חיוני שקשה עוד יותר להשיבו.
תרומת אגרנט
מה לכל זה ולמה שקרה או לא קרה מאז בעולם המשפט? האומנם התקיימה השפעה הדדית בין ההתרחשויות ההיסטוריות בזירה הצבאית לבין ההתפתחות המשפטית? מהבחינה הפוליטית, תוצאות המלחמה - לצד השחיתות השלטונית שהציבור מאס בה - זירזו את ירידתה של תנועת העבודה מהבמה והעברת שרביט ההנהגה לליכוד. יש הטוענים כי בד בבד, עבר חלק מהכוח וההגמוניה לרשות השופטת, על חשבון כוחן של הרשויות האחרות, המחוקקת והמבצעת.
הכישלון הצורב בהערכת המצב ערב המלחמה ואופן ניהולה יצרו סדק עמוק באמון הציבור במנהיגיו. ועדת אגרנט - האחרונה שעוד דבקה בגישה שמרנית של הפרדה, יש שיאמרו מלאכותית, בין אחריות הדרג הצבאי והמדיני - החריפה את המגמה הזו ודחפה לגישה משפטית הפוכה, אקטיביסטית יותר. במקביל, ברחוב קמו תנועות חוץ-פרלמנטריות כמו "גוש אמונים" מצד אחד של המפה הפוליטית ולאחריה "שלום עכשיו" מן העבר השני. הציבור לא היה מוכן עוד לקבל את "חוכמת השלטון", לרבות בענייני מלחמה ושלום, בעיניים עצומות וכדבר מובן מאליו.
מערכת המשפט "זיהתה" את המגמה החדשה ואת חולשתה ההולכת וגוברת של המערכת השלטונית. היא הרשתה לעצמה - בהדרגה, במתינות ובאלגנטיות - להיכנס לוואקום שנוצר בדרך של אקטיביזם שיפוטי, בפרשנות יוצרת, ולאחר חקיקת חוקי היסוד בתחילת שנות ה-90 - גם בפיקוח חוקתי על-חוקי. לתהליך הזה התלווה שיח זכויות חדש שהעמיד את האדם באשר הוא אדם, לרבות היריב, במרכז התמונה, תוך שימת דגש - יש שיטענו מופרז - על הפנמה מעשית של עקרונות מהמשפט הבינלאומי ההומניטרי (שרק מעטים בעולם, מעבר לרטוריקה צעקנית, מכבדים אותם הלכה למעשה).
בשיח החדש, אין עוד קידוש עיוור של העמדות הממלכתיות המגובות בחוות דעת של "מומחים" ועמידת דום מול כל "מעשה מדינה" . ברי כי הייתה לכך השפעה על כל אחד ממרכיבי תפיסת הביטחון. לשקיפות למידע, למודעות לזכויות ולהגבלת הכוח של הרשות המבצעת והמחוקקת, לנוכח המחויבות לעקרונות הקהיליה הבינלאומית, יש מחיר בשדה הקרב: כרסום ביכולת מתן ההתרעה, במימוש ההכרעה וביצירת ההרתעה הלאומית.
מדיניות של סיכונים: מחיר ערכי שראוי לשלם?
המגמה הזו בלטה במיוחד בכל הנוגע לפיקוח המשפטי על מערכות הביטחון בכלל, ובמלחמתן בטרור בפרט. בית המשפט ניסח לא פעם את מאבקה של הדמוקרטיה בטרור "כשידה האחת קשורה לאחור" - כמחיר ערכי ידוע שראוי לה לשלם כחלק מהתשומות לביטחון הלאומי, במובנו הרחב. כך, למשל, הקהה בית המשפט העליון את מספרי הצנזור הצבאי והגביל עד מאוד את יכולתו למנוע מידע ביטחוני מן הציבור. ייתכן שראה לנגד עיניו את מחדל השתקת התקשורת ערב פרוץ הקרבות. בעקיפין, נתן מעין לגיטימציה למדליפים מתוך המערכת, שעליהם פרנסתה של התקשורת החוקרת. בעשור שלאחר מכן, התערב בית המשפט העליון בשיטות החקירה של השב"כ וביטל את תפיסת "הלחץ הפיזי המתון" שהוכרה 12 שנים קודם לכן בדו"ח ועדת לנדוי; הייתה לכך ללא ספק פגיעה מסוימת ביכולת מיצוי מידע שיכול לשמש לסיכול טרור. בהמשך, פסל בית המשפט גם את הפרקטיקה הצבאית שנהגה במעצר חשודים בטרור שכונתה "נוהל שכן", תוך לקיחת סיכון מחושב לביטחון כוחותינו, ועוד.
באורח פרדוקסלי אולי, ניתן לומר כי נגד תחושת אובדן הבית השלישי בעיני אחדים, בימים הראשונים של מלחמת יום הכיפורים, התפתחה בחלוף עשורים בודדים מדיניות שיפוטית שמבוססת דווקא על נטילת סיכונים. הדבר תואם את תחושת הביטחון העצמי הכללי של הציבור, ושל עקרונות הביטחון החדשים, של ישראל בעידן הזה, שהללו מגוונים יותר ומכילים, מעבר לתנאי הבסיס המסורתיים של תקופת בן גוריון, גם מרכיבים הכרחיים נוספים כמו שאיפה להסדרים מדיניים, לגיטימציה בינלאומית, הגנה על העורף ועוד. האומנם יש קשר בין הדברים? ומה תהיה השפעת שחיקת ההרתעה הישראלית נוכח "האביב הערבי" המלבלב סביבנו בשנים האחרונות? נתפלל שבשנה החדשה הבאה עלינו לטובה נהיה כולנו 'חכמים יותר', תרתי משמע.
עו"ד אריה רוטר שימש כיועץ המשפטי של השב"כ