נולדתם עם מום? אולי מגיע לכם כסף

האם עדיף לאדם בעל מום שלא להיוולד כלל? האם אותו אדם, שחי בצל מום, זכאי לפיצויים מהגניקולוג שיילד את אמו, אם אותו גניקולוג יכול היה לאבחן את המום עוד בשלב ההיריון ולהביא להפסקתו? שאלה מוסרית - חברתית זו תוכרע בקרוב על ידי בית המשפט העליון. האיגוד הישראלי למיילדות וגינקולוגיה הגיש לבית המשפט העליון נייר עמדה, ובו הציג דירוג של המומים לפי חומרתם. האיגוד מבקש מבית המשפט לקבוע; שאותם מומים המוגדרים על ידו כ"קלים" ואשר לגביהם הוא מסכים כי "ללא ספק כרוכים באי נוחות ומגבלה בתפקוד" יוכרזו כלא זכאים לפיצוי שכן "אין בהם כדי להשפיע באופן משמעותי על איכות חיי הפרט".

זוהי התערבות נדירה מצדו של ארגון רפואי בהליך משפטי, שהרי השאלה מתעוררת תמיד רק לאחר שעצם הרשלנות של הרופא נקבעה. ומכאן שספק אם הגינקולוגים יכולים לתרום מניסיונם וידיעתם דבר באשר לחומרת המומים, שהרי ידוע לכל שגניקולוגים אינם עוסקים בכך כלל. קשה להשתחרר מן התחושה הקשה המלווה התערבות זאת, שכל עניינה מאמץ של גילדה מקצועית להקטין את מספר התביעות כנגדה.

"הולדה בעוולה“ הוא תחום משפטי חדש יחסית, שנולד באמצע שנות השמונים בבית המשפט העליון. ראשית העניין בפרשת זייצב, שהובאה כערעור לפתחו של בית המשפט העליון בשנת 1982. הייתה זו תביעת רשלנות רפואית, שהוגשה בשמו של ילד שנולד כשהוא סובל ממחלה גנטית קשה. בעוד שלא הייתה מחלוקת שאכן הייתה זו התרשלות הרופאים שמנעה מן ההורים להפסיק את ההיריון, עדיין נדרשו השופטים להכריע בשאלה העקרונית האם בנסיבות אלו יש מקום לפסוק לילד פיצוי כלשהו. כל זאת משום שמדובר במום מולד אשר לא ניתן היה לריפוי גם לו אובחן ברחם, שכן במקרים מעין אלו אבחון המחלה ברחם היה מאפשר לכל היותר את הפסקת ההיריון. הכרעת בית המשפט העליון בשנת 1986 בהרכב של חמישה שופטים הייתה פורצת דרך, והכירה לראשונה בעילת התביעה שנודעה בשם "הולדה בעוולה". משמעותה העקרונית הייתה, כי אדם זכאי לפיצוי אם בשל רשלנות רופאיו נולד כשהוא סובל ממום, למרות שרק "בזכות" אותה רשלנות הוא חי.

גם לאחר שניתן פסק הדין נותרה השאלה המשפטית מעורפלת. היה זה משום שחוות דעתם של חמשת השופטים הכילה לא פחות משלוש עמדות שונות. השופט גולדברג קבע בדעת יחיד שאין לסטות מן הפסיקה הקודמת ולהכיר בעילת תביעה זו כלל. לעומתו ארבעת השופטים הנותרים חשבו כי במקום בו הוכחה רשלנות יש מקום לסטות מן ההלכה הנהוגה וכי ראוי לפצות אדם על חייו במום גם אם המחיר הינו אי חייו. אך עדיין נתגלעה מחלוקת משמעותית בין הארבעה, שעניינה באילו מצבים יש להחיל את הגישה החדשה. השופטת בן פורת והשופט דב לוין היו בדעה אחת לפיה יש לפצות רק את אותם תובעים הסובלים ממחלה כה קשה עד כי האדם הסביר היה גורס שטוב מותם מחייהם, לעומתם, השופטים ברק ושלמה לוין אחזו בדעה הפוכה האומרת שיש לפצות כל אדם שסובל ממום מולד בשל רשלנות רופאיו גם אם המום אינו קשה עד כי האדם הסביר היה טוען שטוב מותו של התובע מחייו.

וכך בעוד שעילת ההולדה בעוולה קנתה לה שבת בדין הישראלי נותרה במחלוקת שאלת היקף החלתה. ואכן בעשרים וחמש השנים מאז פסק הדין בפרשת זייצב האמורה, הכריעו השופטים השונים בפניהם הובאו תביעות שעניינן הולדה בעוולה כשכל אחד מהם חופשי לאמץ את מי משתי הגישות. חלק מן השופטים אימץ את גישת השופט ברק ופסק פיצויים בכל מקרה בו בשל רשלנות רפואית נולד אדם בעל מום מבלי להתחשב בחומרת המום. מנגד, שופטים אחרים עקבו אחר גישתה של השופטת בן פורת ובמקרים "קלים" כמו העדר כף יד למשל, לא פסקו פיצוי בטענה שהמום אינו חמור עד כי האדם הסביר היה טוען שטוב מותו של התובע מחייו.

התוצאה לפיה אין הלכה מחייבת וכל שופט חופשי לפסוק על פי גישתו אינה נוחה, במיוחד לאור העובדה כי בשנים האחרונות אכן הצטברו מקרים דומים מבחינה רפואית אשר חלקם זכה לפיצוי וחלקם נדחה, והכל בשל עמדתו האישית של השופט. בשל אי נוחות זו איחד לאחרונה בית המשפט העליון לערעור אחד את עניינם של מספר תובעים. בימים הקרובים הוא צפוי להכריע בשאלת היקף החלתה של עילת ההולדה בעוולה.

לגופו של עניין, החלוקה המוצעת על ידי הגינקולוגים גם לא תפטור את אי הבהירות ולהפך היא תגרור מאליה עיסוק בלתי פוסק בערכאות נמוכות ובעקבות כך פסיקות סותרות באותם מקרים שיהיו מטבע הדברים בשולי החלוקה של האיגוד. כך למשל קובע האיגוד כי העדר שתי ידיים יצדיק פיצוי, אך העדר יד אחת לא. ברור מאליו כי בין שתי קטגוריות אלו ישנם מקרים רבים אשר בעניינם שוב נצפה בפסיקות סותרות.

אימוץ גישת האיגוד לפיה יש להעניק חסינות לרופא מפני תביעה במקרים ה"קלים" תגרום בהכרח לעליה באותם מקרים, שכן הרופאים יקדישו פחות לחיפושם וזיהויים. בכך תפגע הזכות הנתונה לנו כיום לבחור עוד טרם הלידה את אופי ואיכות החיים שאנו רוצים לתת לילדנו.


* ד"ר שי פויירינג הוא עו"ד מומחה לרשלנות רפואית