בית המשפט העליון פרסם השבוע פסק דין דרמטי בנושא ציבורי טעון - מתחם "שמעון הצדיק" בשכונת שייח ג'ראח בירושלים. זה פסק דין מרתק וחשוב, לא רק בשל השורה התחתונה שלו, אלא בשל שתי סיבות נוספות - הוא נחלק לשלוש דעות שונות של שלושה שופטים, ואם לא יהיה שינוי בשיטת הסניוריטי (שיטת הוותק) הנהוגה בבית המשפט העליון, שלושת השופטים האלה יהיו ככל הנראה שלושת הנשיאים הבאים של בית העליון.
עם פרישתה של הנשיאה אסתר חיות באוקטובר 2023, אמור לפי שיטת הוותק להתמנות אחריה לתפקיד השופט עוזי פוגלמן, אלא שאופק הנשיאות שלו הוא פחות משנה, לכן ההערכה במערכת היא שהוא יוותר על הנשיאות ויפנה את הכס לחברו, השופט יצחק עמית. אם כך יקרה, עמית יכהן כנשיא עד 2028. כשהוא יפרוש יחליף אותו השופט נעם סולברג, והוא יכהן בתפקיד הנשיא עד 2032. כשהוא יפרוש תחליף אותו השופטת דפנה ברק ארז. עמית, סולברג וברק-ארז הם שלושת השופטים שהיו חתומים עם שלוש דעות שונות (מקרה נדיר) על פסק דין שייח ג'ראח.
השאלה שהונחה לפתחו של בית המשפט הייתה אם להורות על פינויים של תושבי מזרח ירושלים שמתגוררים זה עשרות שנים בנכסים בשייח ג'ראח. הנכסים הללו נרכשו עוד במאה ה-19 על ידי יהודים, והקרקע נרשמה כקרקע הקדש על שם הרבנים הראשיים בירושלים. לאחר מלחמת העצמאות, בתקופת השלטון הירדני במקום, המתחם נוהל על ידי הממונה הירדני על נכסי אויב, ובאותה עת נבנו במקום יחידות דיור ושוכנו בהן משפחות של פליטים פלסטינים. המשפחות שחיו בנכסים הללו נדרשו לעמוד בכמה תנאים הקשורים לפיתוח הנכסים והשקעה בהם. הוסכם גם כי לאחר שתחלוף תקופה בת שלוש שנים, תועבר הבעלות בנכסים לשוכרים, בכפוף לתנאים מסוימים שנקבעו בהסכמים שנכרתו עמם.
אלא שאז הגיעה מלחמת ששת הימים; מזרח ירושלים עברה לריבונות ישראל. הנכסים המדוברים הועברו לאפוטרופוס הכללי, ואחר כך שוחררו לידי ועד עדת הספרדים בירושלים, והוועד הכללי כנסת ישראל, תחת מעין הערת אזהרה - "בכפוף לזכות צד שלישי אם קיימת זכות כזאת". את הזכויות של השטח רכשה מהוועדים חברת "נחלת שמעון בע"מ". חברת "נחלת שמעון" הגישה תביעת פינוי נגד המשפחות וזאת לאחר שלא שילמו לה דמי שכירות וביצעו שינויים בנכסים. תביעות הפינוי התקבלו בבית משפט השלום, והערעור של המשפחות לבית המשפט המחוזי נדחה. על כך ביקשו המשפחות רשות ערעור לבית המשפט העליון.
עכשיו הביטו לרגע על שלושת השופטים שהתבקשו להכריע בסוגיה המורכבת והטעונה הזאת: השופט סולברג והשופטת ברק ארז מונו ביחד לבית המשפט העליון בשנת 2012. סולברג, תושב גוש עציון, שנתפש כבעל תפיסות שמרניות, היה המינוי שאותו דחף שר המשפטים אז, יעקב נאמן; מנגד, דפנה ברק ארז, פרופ' מאוניברסיטת תל אביב, שנתפסה כבעלת תפיסות ליברליות אקטיביסטיות, הייתה המינוי שאותו דחפה נשיאת בית המשפט העליון אז, דורית בייניש. גם נאמן וגם בייניש ידעו שהם ממנים שני נשיאי בית משפט עליון עתידיים.
ראש ההרכב בדיון שהוכרע השבוע היה השופט יצחק עמית; הוא מונה לבית המשפט העליון שלוש שנים לפני ברק-ארז וסולברג, גם הוא במסגרת הסכמות בין נאמן לבייניש. ההסכמה עליו ניתנה לאחר שהצדדים ראו בו אז כשמרן מתון, מה שאפשר לשני הצדדים לתמוך במועמדותו. ישיבתם של שלושת הנשיאים העתידיים בדיון הזה שהוכרע השבוע, היא כאילו ביטוי מדויק לאיזון הטבעי שנוצר אז מהמתח בין בייניש לנאמן. בדיוק עבור דיונים מעין אלה בייניש ונאמן נלחמו אז, ועשו הכול כדי לביא את מועמדם לבית המשפט העליון.
ובחזרה לפסק הדין שנחלק לשלוש דעות. הנחת היסוד של שלושת השופטים הייתה כי לוועדים היהודיים ולנחלת שמעון שבאה בנעליהם יש זכות בעלות על הנכסים. המחלוקת הייתה אלו זכויות יש לאלה שמחזיקים בנכסים בפועל, כלומר התושבים הערבים.
ברק-ארז סברה שצריך לאפשר לדיירים להמשיך ולהתגורר בנכסים. לא ניכנס כאן לעובי ההסבר המשפטי המפותל של ברק-ארז, רק נאמר שהוא ללא ספק עונה על ההגדרה אקטיביסטי. בקליפת אגוז, ברק-ארז כתבה כי ההליכים המשפטיים הקודמים נדרשו לסוגיית מעמדם של התושבים הערבים כ"דיירים מוגנים", אבל לא נתנו מענה לשאלה אם הם מחזיקים את הנכסים ברישיון. לדבריה מהות ההסכמים שעשו התושבים בעבר עם הירדנים, הייתה להקנות להם זכות נמשכת, ולעניין זה הם שילמו את מלוא התמורה בתקופה הירדנית.
השופט סולברג בהחלטה הפוכה לחלוטין, בקצה השני של הסקאלה, סבר כי את בקשת רשות הערעור הזאת היו צריכים לדחות על הסף, ושכלל לא היה מקום לאפשר רשות ערעור בגלגול שלישי (אחרי הערעור שנדון ונדחה בבית המשפט המחוזי). "פעם, פעמיים ושלוש קראתי בעיון את חוות דעתה המפורטת והמנומקת של חברתי", כתב סולברג בפתח חוות דעתו כשהוא מתייחס לפסק דינה של ברק ארז, "אך לא אוכל להצטרף למסקנתה; אף לא לנימוקיה". סולברג התקומם כי פסק דינה של ברק-ארז מבוסס על טיעון שהצדדים לא העלו בעצמם בעשרות דיונים. לדבריו, הקונסטרוקציה המשפטית שיצרה ברק-ארז לא מבוססת על טענות שהתושבים בכלל העלו.
השופט עמית, כאילו נועד לתפקיד הזה, הלך בדרך האמצע. גם הוא, כמו סולברג, חשב כי התיק הוכרע בשאלת הדיירות המוגנת, במובן זה שהתושבים לא עמדו בתנאים, אבל לדבריו הדיירות המוגנת הזאת עומדת בצל הליכי ההסדר שעשו התושבים בתקופה הירדנית. עמית הדגיש כי במערכת החוזית שבין התושבים הערבים לממשלת ירדן, הם היו אמורים לשלם דמי שכירות סמליים של חצי דינר, ואם לא הייתה פורצת מלחמת ששת הימים, כפסע היה בין הפיכתם של התושבים משוכרים לבעלים. עמית קבע כי זכותם של התושבים הערבים ראויה להיבחן אל מול הזכות המקורית שהועברה אל חברת נחלת שמעון בע"מ. לכן הוא סבור, שיש לאפשר למשפחות להוסיף ולהתגורר בנכסים כנגד תשלום דמי שכירות מופחתים, וזאת עד להשלמת ההסדר במקום. אז תוכרע באופן סופי שאלת הזכויות במקרקעין. כיוון שהיו כאן שלוש דעות שונות, ברק ארז התפשרה וצירפה את דעתה לדעתו של עמית.
מי שקורא את 89 עמודי פסק הדין חש את המתח שהיה בדיונים מאחרי הקלעים. עם זאת, גם לסולברג וגם לברק-ארז היה חשוב להדגיש כי על אף שהנושא חם, אמוציונאלי ופוליטי, הם דנים בו באופן משפטי קר. המגיבים בטוויטר, למשל, לא ממש קנו את זה. הצד השמאלי בפיד ראה בפסיקתו של סולברג פסיקה צפויה, לא בשל תפיסותיו השמרניות, אלא בשל זהותו האידיאולוגית, ולהיפך, הצד הימני סבור כי ברק ארז פסקה את אשר פסקה עקב שמאלניותה. האמת היא שדי חסר טעם לנסות להכריע בשאלה מה גרם לכל אחד לכתוב את אשר כתב - האם זה רק אקטיביזם מול שמרנות, או שמא הרקע האידיאולוגי, הפוליטי, הוא ששיחק תפקיד. מה שבטוח הוא שסולברג, ברק ארז וגם עמית היו מאוד מנומקים משפטית. ברמה האישית סולברג ועמית (וקשה לי להכריע מי מביניהם יותר), היו הרבה יותר משכנעים מברק-ארז, אבל זה רק אני.
מה שבטוח הוא שפסק הדין שנכתב על ידי שלושת הנשיאים העתידיים הוא ההוכחה הטובה ביותר לכך שעל אף כל הנהי והמרמור, שיטת בחירת השופטים לבית המשפט העליון בישראל, על כל מגרעותיה, טובה אלף מונים מאלה שקיימות במדינות אחרות. אני מדגיש בבית המשפט העליון, כי דווקא בערכאות הנמוכות, ששם האיזון הפוליטי-אידיאולוגי הוא פחות חשוב, אין ערך לוועדה. השופטים מתמנים שם בסיטונאות, באמצעות קשרים וראיונות חפוזים ומגוחכים; שם אין ספק שדרושה רפורמה אמיתית. דווקא בבחירת שופטים לבית המשפט העליון, ההרכב הייחודי שיש בישראל לוועדה, בסיוע חוק סער (המחייב 7 קולות מתוך 9 לכל שופט), יוצר איזון מצוין בין שלוש הרשויות, ולרוב יש חובה להגיע לפשרות ולהסכמות. כך מונה סולברג, כך מונתה ברק-ארז.
כן, בית המשפט העליון בשנים האחרונות זולג יותר ויותר לכיוון השמרני, ואולי בחצי השני של הרוטציה השמרנים יהוו את הרוב בבית המשפט העליון. יש לכך משמעות כמובן לאופן שבו תתעצב הפסיקה העתידית בישראל. עם זאת, באין סוף מקרים, על חלקם עמדנו כאן בעבר, שופטים פסקו לא לפי הזיהוי האידיאולוגי-משפטי שלהם. נכון, פסק הדין השבוע הוא על פי חלוקה צפויה - ברק ארז משמאל, סולברג מימין ובתווך עמית; אין טעם להתכחש לרקע האידיאולוגי; הוא חלק מהעניין; הוא סביר, הגיוני, ומגוחך עד נאיבי לחשוב שהוא לא קיים. זה בסדר, כל עוד השופטים מאזנים את תפיסותיהם עם הידע הרחב שלהם, ועם המסורת המשפטית של המוסד שבו הם עובדים. תאהבו את זה או לא, הם עשו זאת השבוע. שלושת השופטים, שלושה נשיאים שיעצבו את בית המשפט העליון ב-13 השנים הקרובות, נתנו את התחושה בפסיקתם כי בית המשפט העליון, עם כל הביקורת שיש עליו, הוא עדיין, בשנת 2022, העוגן היציב והחשוב ביותר בדמוקרטיה הישראלית.