מאז שפורסם תזכיר חוק יסוד: החקיקה, מתרכז הדיון סביבו בסעיף "ההתגברות", המאפשר לכנסת לחוקק מחדש, ברוב של 65 ח"כים, חוק שנפסל על ידי בית המשפט העליון. על פי ההצעה, תוכל הכנסת להתגבר על פסילת החוק. חוק "התגברות" כזה - או אם תרצו: "חוק עוקף בג"ץ" - יעמוד בתוקפו חמש שנים, אך הכנסת תוכל לשוב ולחוקק אותו לתקופות דומות. לכאורה, עולה כי הכנסת היא הזוכה הגדולה בהצעת החוק, והיא תוכל להכשיר חקיקה הפוגעת בזכויות אדם, באמצעות רוב קואליציוני די מינימלי. בהצעות החוק הקודמות נכללו גם סעיפי התגברות, אך היה צורך ב-70 חברי כנסת כדי לאשרר מחדש חוק שנפסל בבג"ץ.
סעיף ההתגברות במתכונת הנוכחית איננו אידיאלי. ניתן היה לדרוש רוב משמעותי יותר לצורך התגברות על פסיקה של בית המשפט העליון המבטלת חוק. אך עם זאת, סעיף ההתגברות הוא סעיף של איזון ופשרה בין שתי הרשויות ותואם את המציאות הישראלית המורכבת. הוויכוח בין אלה המתנגדים ליכולתו של בית המשפט העליון לבטל חוקים, לבין אלה הסבורים כי אין לאפשר לכנסת לחוקק חוקים שפוגעים בזכויות האדם בניגוד לחוקי היסוד, מוכרע בסעיף ההתגברות.
מחד, חוק יסוד: החקיקה קובע במפורש את יכולתו של בית המשפט העליון לבטל חוקים, מהלך שמכונה "ביקורת שיפוטית". עד היום סמכותו של העליון לבטל חוקים נובעת מן הפסיקה, ואיננה כתובה בחוק, דבר שהגביר את הביקורת נגד בית המשפט בטענה כי הוא נטל לעצמו סמכות שמעולם לא ניתנה לו. מאידך, ההסדר המוצע מעניק לבית המשפט העליון את הסמכות הבלעדית לביטול חוקים, אך הכנסת תוכל להתגבר על פסיקת בית המשפט העליון הפוסלת חוק, באמצעות חקיקתו מחדש ברוב של 65 חברי כנסת.
יש להניח כי המקרים בהם יופעל סעיף זה יהיו בודדים, אם בכלל. נזכיר כי כבר כיום קיימת הוראת התגברות בחוק יסוד: חופש העיסוק (אגב, ברוב של 61 חברי כנסת) - והכנסת עשתה בה שימוש רק פעם אחת, בחוקקה את "חוק הבשר" המתנה ייבוא בשר לישראל בכך שיהיה כשר. על אף העניין שמעורר סעיף ההתגברות, אין להסתפק בקריאה של סעיף אחד מתוך תזכיר החוק והעיסוק הבלעדי סביב סעיף אחד עלול להטעות. תזכיר חוק יסוד החקיקה כולל חידושים מרתקים במשפט החוקתי ומקדם את ישראל בצעד ענק לקראת השלמתה של החוקה.
הממשלה הנוכחית תיזכר כזו שהניעה את גלגלי החוקה?
זה עשרים שנה שתהליך השלמת החוקה (שנעשה "פרקים פרקים" באמצעות חקיקת חוקי יסוד) לא מתקדם. יש אצלנו "שתיקה חוקתית", כדברי אחד משופטי בית המשפט העליון. בדיוק לפני 20 שנה נחקקו שני חוקי היסוד בנושאי זכויות האדם, שעמדו בבסיס "המהפכה החוקתית", שעל פיה בית המשפט העליון מוסמך לבטל חוקים המנוגדים לחוקי היסוד. מאז אותו יום תהליך השלמת חוקה נפסק לחלוטין.
כל ההצעות לחוקי יסוד נוספים, העוסקים בזכויות האדם החסרות וכן בהליכי החקיקה, שוכבות - כאבן שאין לה הופכין - במגירות משרד המשפטים או ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת. אפילו המחאה החברתית של הקיץ האחרון לא הצליחה לעורר מתרדמתה העמוקה את ההצעה לכונן בישראל חוק יסוד: זכויות חברתיות. השימוש היחידי שעשתה הכנסת בשנים האחרונות בכובעה המכונן היה לצורך חקיקת יסוד בהוראת שעה (התקציב הדו-שנתי), מהלך שחרף הקשיים החוקתיים שעורר, לא נפסל על ידי בג"ץ, בין היתר בשל העדרו של מנגנון המסדיר את דרך קבלתם של חוקי היסוד.
והנה, הצעת החוק הנוכחית משלימה את הפרק המוסדי של החוקה בישראל. מדובר בחוק יסוד אחד אמנם, אך משקלו הסגולי רב. הצעת החוק מכירה בכך כי לחוקי היסוד יש מעמד עליון ומסדירה את ההליך המיוחד של קבלתם. היא מעגנת את סמכותה של הכנסת כרשות מכוננת, שבכוחה להשלים את החוקה; היא מסדירה את תחום החקיקה ואת רבדיה השונים; היא מסדירה את יחסי הגומלין שבין הכנסת לבין בית המשפט העליון; הצעת החוק מעניקה באופן מפורש את הסמכות לביקורת שיפוטית לבית המשפט העליון בהרכב של תשעה שופטים, שזהו מודל "ריכוזי" של ביקורת שיפוטית שלא הוסדר במפורש עד היום; היא מסדירה את הליך הבחינה החוקתית של חוק - כל אלה הם יסודות עקרוניים ומשמעותיים של החוקה הישראלית.
הם חשובים הרבה יותר, בעיני, מאשר יכולת ההתגברות של הכנסת על פסק דין שמבטל חוק. הביקורת השיפוטית על חוק עד היום היא זהירה ומאופקת ממילא, ועל כן יש להניח כי כנסת אחראית תעשה שימוש בסעיף זה רק במקרים חריגים. יש לקוות כי הצעת החוק תעבור בכנסת. דווקא האיזון שנוצר בסעיף ההתגברות יכול ויאפשר הסכמה רחבה, ואולי אולי - תיזכר הממשלה הנוכחית ובעקבותיה הכנסת הנוכחית, כמי שהניעו את גלגלי החוקה בישראל.